معلومات مقرر دراسي

 

 

 

ملخص محاضرات مقياس القانون التجاري

(المجموعة الثانية)

من إعداد

الأستاذة: شعران فاطمة

 

 

 

 

 

 

 

 

المحور الأول: نشأة القانون التجاري وتطوره: القواعد القانونية وليدة تطور الملحوظ في المجتمعات البشرية وعلى هذا الأساس لا يمكن اعتبار القواعد الحالية للقانون التجاري قد وجدت فجأة، بل إن نشأتها تعود إلى العصور القديمة أوجدتها حاجات التجارة من جهة ورغبات المجتمعات البشرية المتزايدة من جهة أخرى، ولذلك عرف القانون التجاري تطور ومر عبر مراحل تاريخية تتمثل في:

-العصور القديمة: وجدت آثار القانون التجاري في منطقة البحر الأبيض المتوسط على أنه لم تصل الينا حتى الآن شيء يتعلق بتاريخ القانون التجاري لدى قدماء المصريين وربما يرجع السبب في ذلك إلى أنهم قد انصرفوا الى الزراعة وتخلو عن التجارة لغيرهم، أما البابليون فقد عرفوا التجارة بشكل واسع ووضعوا لها قواعد وأنظمة في قانون حمورابي 1950 قبل الميلاد وقد ذكر القانون بعض القواعد التجارية كعقد الشركة وعقد الوكالة وعقد القرض ذي فائدة، أما الفنيقيون فقد ظهر اهتمامهم الكبير بالتجارة البحرية فأنشؤو السفن وبرعوا براعة كبيرة في الملاحة البحرية، ولعل ما خلفوه من القواعد البحرية نظام رمي في البحر الذي أصبح أساسا لنظام الخسائر البحرية المشتركة في القانون الحديث.

إلا أن الاغريق قد وضعوا نظاما خاصا للقرض البحري أو القرض المخاطرة الجسيمة والذي أصبح فيما بعد أساسا لعقد القرض الجزافي وقد انتقلت هذه النظم من عصر إلى عصر ولا تزال من أهم القواعد التجاري حتى الآن.

في حين أن قواعد القانون التجاري نشأة بعيدة عن روما حيث نشأت وتطورت قواعد القانون المدني ووصل الرومان بهذه القواعد إلى قمة الابتكار والرقي وأصبحت قواعد القانون الروماني ملهمة فيما بعد لكل القوانين الجرمانية، وهذا الاعتناء بقواعد القانون المدني عند الرومان كان يقابلة ازدراء كبير للتجارة معتقدين أنها مهنة لا تليق بالنبلاء والشرفاء من الرومان وتركوها للأجانب، ولم يكن الأجانب بخضعون للقانون المدني الروماني بل كان لهم قانون خاص بهم يسمى قانون الشعوب، ولذك كان القانون التجاري في بداية ظهوره في شكل أعراف التجارية السائدة بين تلك الطبقة لذلك ظهرت بعض القواعد منها نظام الخسائر البحرية ونظام القرض البحري ونظام الافلاس وبعض العمليات المصرفية.

-العصور الوسطى: ظهرت خلال القرن الحادي العشر عدة مدن وموانئ بحرية أصبحت فيما بعد مركزا هاما للنشاط التجاري نذكر منها البندقية وفلورنسا وامستردام وفي هذه الفترة بالذات سيطرت طبقة التجار وأحكمت يدها على زمام الأمور التجارية وغير التجارية بفضل ثروتها الكبرى التي توصلت اليها، وفرضت سلطتها واستلمت الحكم، وسنت الشرائع والأنظمة وكانت طائفة التجار تنتخب رئيسا لها هو القنصل الذي يعتبر حاكم المدينة ويتولى الفصل في النزاعات بين التجار يعتمدون في قضائهم على العرف والعادات التجارية.

العصر الحديث: على اثر اكتشاف القارة الأمريكية وتدفق المعادن الثمينة ( الذهب والفضة) والتعامل بها، اتسعت العمليات المصرفية وزاد انتشارها، كما زاد انتشار المصارف وإقبال الدول على الاقتراض من هذه المصارف لتمويل العمليات التجارية، وباتساع العمليات التجارية تكونت شركات ضخمة من أجل استثمار الثروات الأمريكية الكبرى وكانت هذه الشركات نواة شركات المساهمة بمفهومها الحديث، وازدادت عمليات تدخل الدولة وشملت مجموع النشاطات الاقتصادية بعد أن كان نشاطها مقصورا على العمليات العسكرية والحفاظ على الأمن والدفاع، حيث شعرت أن مت واجبها تنظيم الدخل القومي والاقتصاد الوطني بدل أن تترك الأمر للتجار وحدهم، وانطلاقا من ذلك بدأت تظهر التشريعات الوطنية في المجال التجاري.

-تطور القانون التجاري الجزائري: مر بمرحلتين هما

-مرحلة الاستعمار الفرنسي للجزائر: وفي هذه المرحلة كانت مجموع النظم والتشريعات الاستعمارية هي واجبة التطبيق

مرحلة ما بعد الاستقلال: وفي هذه المرحلة التي صدرت فيها مجموعة كاملة من التشريعات كان أهمها الأمر رقم 75/59 المؤرخ 26/09/1975 والمتضمن القانون التجاري الجزائري ويشمل خمس كتب: الأول يتكلم على التجارة عموما والثاني على المحل التجاري والثالث في الافلاس والتسوية القضائية والرابع في الأوراق التجارية والخامس في الشركات التجارية.

-تعريف القانون التجاري وخصائصه: -تعريف القانون التجاري: القانون التجاري هو فرع من فروع القانون الخاص، وهذا القانون دعت اليه ضرورات التجارة وطبيعتها الخاصة، كضرورة تيسير الائتمان بين التجار وتبسيط الاجراءات القانونية وسرعة تنفيذها بما يلائم طبيعة التجارة، كل ذلك جعل منه قانونا استثنائيا عن القانون المدني فالفانون التجاري هو مجموعة القواعد القانونية التي تخضع لها الأعمال التجارية من جهة ومن جهة أخرى يطبق أحكامه على التجار.

وقد ثار خلاف فقهي حول إعطاء تعريف جامع مانع للقانون التجاري  وانقسم بذلك إلى قسمين: جانب من الفقه يعرف القانون التجاري باستناده إلى الاعمال التجارية وجانب آخر من الفقه يعرف القانون التجاري باستناده إلى الشخص القائم بالعمل هو التاجر.

-النظرية الموضوعية: يحدد أصحاب هذه النظرية نطاق القانون التجاري بالنظر إلى الأعمال التجارية فقط وتطبق أحكامه على هذه الأعمال دون الشخص القائم بها، إذن عندهم موضوع النشاط الذي قام به الشخص فقد تم انتقادها لكونها لا تصلح في استخلاص المعيار المطلوب.

-النظرية الشخصية: وهي تعتمد على التاجر في تحديد مجال تطبيق القانون التجاري، فالقانون التجاري هو قانون التجار عندهم وهو الذي ينظم مهنة التجارة فإن كان الشخص تاجرا فإن عمله يخضع للقانون التجاري وإن كان غير تاجر فإنه يخضع للقانون المدني، إلا أن هذه النظرية انتقدت بدورها لعجزها عن تحديد نطاق القانون التجاري وأيضا تثير الكثير من الصعوبات.

_موقف المشرع الجزائري: من خلال تتبع نصوص القانون التجاري نجد أنه حاول أن يكون وسطا نظرا للصراع الفقهي القائم حول تحديد نطاق القانون التجاري ونجده أخذ في المادة الأولى والرابعة بالنظرية الشخصية وفي المادة الثانية والثالثة بالنظرية الموضوعية.

-خصائص القانون التجاري: السرعة والمرونة: تختلف المعاملات المدنية عن المعاملات التجارية من حيث الأولى تتسم بالبطء والتريث أما بالنسبة للتعامل التجاري فإنه يتسم بالسرعة وبساطة الاجراءات والابتعاد عن الشكليات كما هو الحال حرية الاثبات بالنسبة للتصرفات التجارية في حين المعاملات المدنية يشترط فيها القانون الكتابة لاثبات أغلب التصرفات القانونية.

-الائتمان والثقة: الائتمان الذي يحتاج اليه التاجر والثقة التي يجب أن تتوفر للغير حتى يمنح الائتمان للتاجر، فالتاجر يحتاج إلى الائتمان إذا اشترى البضاعة اللازمة لتجارته دون أن يتمكن من الوفاء بثمنها أو بجزء منه وهو محتاج إلى الائتمان أيضا إذا اقترض لشؤون تجارته، فالائتمان هو عنصر جوهري بالنسبة اليه وضروري بالنسبة لازدهار تجارته لكن الغير لا يقدم على منح التاجر الائتمان اللازم إلا إذا توافرت له الثقة في استفاء حقه عند حلول أجل الدين.

-مصادر القانون التجاري: إن القانون التجاري باعتباره مجموعة القواعد القانونية تتعلق بالأعمال التجارية والتجار ولذلك لا بد من توفر مصادر التي تنبثق منها القواعد التجارية.

-التشريع: يعد التشريع المصدر الرسمي الأول ويقصد به مجموعة القواعد القانونية التي تصدرها السلطة التشريعية، بحيث يلجأ القاضي إلى هذا المصدر للبحث عن القاعدة التي تحكم النزاع المطروح أمامه.

-الشريعة الاسلامية: نص القانون المدني في مادته الأولى واعتبر مبادئ الشريعة الاسلامية المصدر الرسمي الثاني بعد التشريع والمقصود بهذه المبادئ القواعد المستقاة من القرآن والسنة النبوية والقياس والاجماع كل هذه المبادئ تمكن القاضي من الرجوع اليها ليفصل في منازعة تجارية إذا لم يجد ضالته في النص التشريعي.

-العرف: نشأ العرف في البيئة التجارية ولعب دورا كبيرا وهاما في بلورة وتطور القانون التجاري فيما بعد، نتيجة لكون التجار قد اتبعوا قواعد عديدة ومعينة في معاملاتهم، وقد استقر عليه التعامل التجاري وأصبح معروفا لدى المتعاملين بسن تواتر الناس على اتباعه، ذلك أن معظم قواعد القانون التجاري هي في الأصل قواعد عرفية، ومن أمثلة العرف التجاري تقديم الضمن عوض عن الفسخ في حالة تأخر البائع عن تسليم المبيع.

-قواعد القانون الطبيعي وقواعد العدالة: يقصد بقواعد القانون الطبيعي وقواعد العدالة ترك المجال للقاضي ليحقق العدالة عن طريق الاجتهاد دون التقيد بالأحكام القانونية، فهي تلك القواعد التي كان يمكن أن توضع بحكم الحالات التي لا يوجد لها القاضي حلا سواء في المصدر الرسمي الأصلي أو في المصادر الاحتياطية.

المحور الثاني: الأعمال التجارية –لمعرفة الأعمال التجارية ينبغي علينا التطرق إلى معايير التفرقة بين العمل التجاري والعمل المدني كون أن المشرع الجزائري ومعظم التشريعات لم تعرف العمل التجاري وذلك لعدم وجود تعريف واحد ينطبق على جميع الأعمال التي تعتبر تجارية

-معايير التفرقة بين الأعمال التجارية والأعمال المدنية

-معيار المضاربة: يرى أن الأعمال التجارية الهدف منها تحقيق الربح عن طريق المضاربة، وقد تعرضت للنقد منها أن هناك أعمالا تعتبر تجارية حتى ولو يحقق ربح وهناك أعمال يسعى الشخص من ورائها تحقيق ربح ولا تعتبر تجارية كالمهن الحرة

-معيار الحرفة: تستند هذه النظرية على المعيار الشخصي كون العمل التجاري هو ذلك العمل الذي يصدر من شخص احترف التجارة، وتم انتقادها على أساس كيف يمكن تحديد مفهوم الحرفة قبل تحديد مفهوم العمل التجاري؟ ومتى يعتبر الشخص محترفا لكي يعتبر الأعمال تجارية؟

-معيار التداول: مفادها أن التجارة تعني التداول، أي تداول النقود والبضائع والسندات والتداول معناه تحريك السلع وانتقالها كانتقال البضاعة المصنعة من المنتج إلى المستهلك وتم انتقادها أن هناك أعمالا يتحقق فيها تداول للبضائع دون أن تعتبر تجارية.

-معيار المشروع أو المقاولة: هذه النظرية تستند على عنصرين هما الاحتراف أي تكرار العمل ووجود تنظيم العمل، وعلى هذا الأساس إذا كان العمل قد قام على وجه متكرر وطبقا لنظام معين عد ذلك عملا تجاريا وقد تم انتقادها، ورغم وجود هذه المعايير لكن عجزت عن تحديد مفهوم العمل التجاري لذلك تم الاعتماد على نتائج لتفرقة بين العمل التجاري والعمل المدني

-نتائج التفرقة بين العمل التجاري والعمل المدني: أ-الاثبات: كما هو معلوم أن الاثبات في القانون المدني يخضع لمبدأ تقييد الاثبات المادة 333 من الق م أما في القانون التجاري حرية الاثبات المادة 30 من القانون التجاري

ب-التضامن: قاعدة التضامن بين المدينين في الدين التجاري قاعدة تنسجم مع مقتضيات التجارة في دعم الثقة والائتمان بين المتعاملين فهو مفترض أما في القانون المدني يكون بنص قانوني أو بموجب اتفاق

ج-الاختصاص القضائي: يكون القسم المدني الذي يتشكل من قاض فرد بالمحكمة الذي يقع في دائرة اختصاصها موطن المدعى عليه مختص للنظر في النزاع المدني أما في النزاع التجاري يكون من اختصاص القسم التجاري الذي يتشكل من قاضي ومساعديه بالمحكمة التي يقع في دائرة اختصاصها موطن المدعى عليه أو

د-الاعذار: معناه تنبيه المدين بأن أجل الدين قد حل ويجب أن يبادر بالوفاء وعليه يتم اعذار المدين المدني بورقة رسمية تعلن ايه عن طريق المحضر القضائي أما بالنسبة لاعذار المدين التجاري يكون بخطاب عادي أو ببرقية أو عن طريق الهاتف أو الفاكس

ه-مهلة الوفاء: الأصل أن الوفاء يكون فورا غير يمكن للقاضي أن يمنح للمدين المدني أجلا معينا لتنفيذ التزامه حسب نص المادة 210 من الق م أما بالنسبة للمدين التجاري لا يستفيد من المهلة لأن ذلك يلحق ضررا بالدائن.

و-الافلاس: إذا توقف التاجر عن دفع ديونه يتم شهر افلاسه حسب المادة 210 من الق ت ومن ثم تصفى جميع أمواله تصفية جماعية وتوزع على دائنيه وفقا لمبدأ قسمة الغرماء ونطام الافلاس جاء يبعد التاجر المهمل والمقصر من الحياة التجارية أما في القانون المدني نطبق نظام الاعسار المنصوص عليه في المواد (188 -202 من الق م ج)

ي-صفة التاجر: هذه الصفة لا تقوم إلا إذا توفرت على مجموعة من الشروط التي نصت عليها المادة 1 من القانون التجاري ممارسة أعمال تجارية على وجه الاحتراف وباسمه ولحسابه الخاص، ويخضع لالتزامات التجار مسك الدفاتر التجارية والقيد في السجل التجاري.

الأعمال التجارية في القانون التجاري الجزائري: نص عليها المشرع الجزائري من المادة 2 إلى 4 من القانون التجاري ألا وهي: الأعمال التجارية بحسب الموضوع والأعمال التجارية بحسب الشكل والأعمال التجارية بالتبعية

-الأعمال التجارية بحسب الموضوع: يوجد نوعين منها الأعمال التجارية المنفردة والمقاولات التجارية

*الأعمال التجارية المنفردة: هي تلك الأعمال التي تعتبر تجارية بمجرد لأن يقوم بها الشخص مرة واحدة فتعتبر تجارية بغض النظر عن القائم بها سواء كان تاجر أو غير تاجر وتتمثل في:

-الشراء لأجل البيع سواء تعلق بالمنقول أو عقار وحتى نكون بصدد عمل تجاري لابد أن يتوفر ركن الشراء وأن يرد على منقول أو عقار ونية إعادة البيع

-ركن الشراء: الشراء ركن أساسي لاعتبار العمل تجاريا وعملية الشراء من أجل البيع من أهم مظاهر الحياة التجارية وعن طريقها يتم التبادل وتوزيع الثروات ويفقد منه الحصول على الشيئ أو على منفعة بالمقابل بصرف النظر عما إذا كان عذا المقابل نقدا أو عينا، والحصول على شيء بدون مقابل فلا يعتبر شراء ولا يضفي على العمل الصفة التجارية كما لو اكتسب الشخص أموالا عن طريق الهبة أو الوصية أو الميراث وعلى ذلك إذا باع الشخص سيارة آلت اليه عن طريق الارث فلا يعتبر عملا تجاريا وتوجد حالات لا يسبقها ركن الشراء

*الأعمال الزراعية: استندت معظم التشريعات العربية والغربية إلى استبعاد الأعمال الزراعية من قبيل الأعمال التجارية إلى خلفية تاريخية قديمة أساسها أن الأعمال الزراعية سباقة على التجارة وانفصال المجتمع الزراعي عن المجتمع التجاري سهل استقلالية القانون التجاري وظل القطاع الزراعي خاضعا للقانون المدني هذا من جهة ومن جهة أخرى أن الزراعة كانت السبب الفعال في ظهور قواعد القانون المدني ولكن إذا أخذت الأعمال الزراعية شكل مشروع أو مقاولة هنا تعتبر أعمالا تجارية

*المهن الحرة: أن الشخص الذي يقوم باستثمار الملكات الفكرية التي اكتسبها من فن والخبرة والعلوم الأخرى لا تدخل ضمن الأعمال التجارية كالمهن الحرة الكب والمحاماة والهندسة والمحاسبة والتعليم ولكن إذا أخذت شكل مشروع تصبح تجارية

*الانتاج الذهني والفكري: المقصود به تلك الأعمال التي تكون ثمرة الفكر والفن كما هو بالنسبة للمؤلف كتابا أو يرسم لوحة فلا يعتبر هذا العمل من قبيل الأعمال التجارية

-يجب أن يرد الشراء على عقار أو منقول: لكي يعتبر العمل تجاريا يجب أن يرد الشراء على عقار أو منقول وهذا مستفاد من نص المادة الثانية الفقرة 1، 2 من القانون التجاري

-قصد البيع: إن شراء العقار أو المنقول قد يكون بقصد الاستعمال أو بقصد البيع، ولكنه لا يعتبر العمل فيه تجاريا إلا إذا كانت الغاية من شرائه إعادة البيع لذلك لا يعتبر العمل تجاريا عندما يشتري الشخص منقولا بقصد الاستعمال الشخصي لأن أساس العمل التجارية توفر نية إعادة البيع

-اعمال الصرف: ويمكن تعريف الصرف التعامل بالعملات الأجنبية والمعادن الثمينة المقصود بها السبائك والنقود الذهبية والفضية والصرف نوعان الصرف اليدوي وهو الذي يتم في نفس المكان عن طريق المناولة اليدوية والصرف المسحوب وهو يتضمن إعطاء النقود البديلة في البد آخر حيث يحمل العميل مجرد أمر بالصرف يحصل بمقتضاه على النقود عندما يصل إلى ذلك البلد الذي يريد الذهاب اليه تجنبا للمخاطرة بنقل النقود.

-أعمال البنوك: أعمال البنوك متنوعة وكثيرة، سواء كانت تلك البنوك عامة أو خاصة ويعبر عنها بالأعمال المصرفية وتتمثل في عمليات الايداع وعمليات الائتمان وعمليات الأوراق المالية والتجارية....الخ كلها تعتبر تجارية.

-عمليات السمسرة: لم يتعرض المشرع الجزائري إلى تعريف السمسرة وإنما نص عليها في المادة الثانية على أن عمليات السمسرة تعتبر تجارية حتى ولو تمت مرة واحدة ويمكن تعريف السمسرة هي الوساطة في الأعمال يقوم بها شخص يسمى السمسار ويأخذ مقابل ذلك أجر يسمى عمولة السمسرة وعادة هذا الأجر يكون نسبة مئوية من الصفقة المراد ابرامها ويعتبر عمل السمسار عملا تجاريا بغض النظر عن نوع الصفقة سواء كانت مدنية أو تجارية.

-الوكالة بالعمولة: يقصد بها كل شخص قام بالوساطة في ابرام التصرفات القانونية (البيع، شراء وما إلى ذلك) باسمه ولحساب مفوضه وأخذ أجرا أو عمولة على ذلك سمي وكيلا بالعمولة وعد عمله تجاريا وقد تحدث المشرع الجزائري أيضا عن الوكالة التجارية في المادة 34 من القانون التجاري الجزائري وعموما سواء كان الوكيل فردا أم شركة يفترض أنه يتعاقد مع الغير باسمه الشخصي لكن لحساب من كلفه بإبرام العقد ويقوم الوكيل بهذه المهمة مقابل الحصول على أجر أو عمولة فيعتبر عمله تجاريا ولكن يشترك أن تكون الصفقة المبرمة تجارية.

-المقاولات التجارية: وهي قيام العمل التجاري بطريقة منتظمة ومستمرة ومتكررة أي يتوفر عنصرين هما التكرار والاستمرارية والتنظيم فتعتبر تجارية وذكر المشرع الجزائري المقاولات على سبيل المثال.

-مقاولة تأجير المنقولات والعقارات: تأجير العقارات والمنقولات تعتبر عملا تجاريا إذا حدث سبيل التكرار واتخذت شكلا منتظما.

-مقاولة الانتاج أو التحويل أو الاصلاح: المشرع الجزائري لم يفرق بين الصناعة والتجارة والزراعة حيث عدد صور النشاط دون نوعيته وعلى هذا جاء النص مطلقا كمن يقوم باستخراج الحديد وتحويله إلى آلات لبيعها أو قيام شخص بزراعة مساحة واسعة من الأرض بزراعة قطن وغزله وتحويله لخيوط وبيعها في السوق.

-مقاولة البناء أو الحفر أو لتمهيد الأرض: تعتبر تجارية مثل انشاء المباني والطرق والجسور والمطارات وخطوط السكك الحديدية ....الخ

-مقاولة التوريد أو الخدمات: التوريد عملية يتعهد بتقديم سلع معينة أو خدمات إلى الغير بصورة دورية منتظمة لفترة معينة مثل توريد الأغذية الى المدارس أو توريد الورق الى الصحف ....الخ ويتشرط لاعتبار التوريد عملا تجاريا أن يتكرر وقعه بشكل منتظم حتى تصدق عليه فكرة المقاولة أو المشروع,

-مقاولة استغلال المناجم والمحاجر ومنتوجات الأرض: اعتبر المشرع أن كل استغلال للمناجم أو المحاجر وكافة ثروات الأرض الأخرى عملا تجاريا إذا تم عن طريق مشروع سواء قام به شخص طبيعي أو معنوي.

-مقاولة استغلال النقل: النقل بجميع صوره سواء كان برا أو بحرا أو جوا وسواء تعلق الأمر بنقل البضائع أو الانسان أو الحيوان يعتبر عملا تجاريا إذا كان في إطار مشروع

-مقاولة استغلال الملاهي العمومية والانتاج الفكري: الملاهي العمومية هي الأماكن التي تقدم الترفيه والتسلية للجمهور كالمسارح ودار السينما والألعاب الرياضية وسباق الخيل ...الخ تعتبر تجارية إذا أخذت شكل المشروع أو المقاولة

-مقاولة المخازن العمومية: المخازن العمومية عبارة عن محلات واسعة تودع فيها البضاعة من طرف التجار بانتظار بيعها أو سحبها عند الحاجة

-مقاولة بيع السلع الجديدة بالمزاد العلني بالجملة أو الأشياء المستعملة بالتجزئة: حاول المشرع الجزائري إخضاع كل عمليات التي تتم عن طريق البيع بالمزاد العلني جملة أو مجزئة إلى الأحكام التي يخضع لها التجار حتى ولو كانت هذه العمليات والبيوع مدنية الهدف من ذلك حماية جمهور المتعاملين معها نظرا لأن هذه البيوع تتسم بنوع من الاغراءات والترويج لبضاعة الأمر الذي يؤدي إلى الاضرار بجمهور المتعاملين.

-الأعمال التجارية بحسب الشكل: نص عليها المشرع في المادة 3 من القانون التجاري ويقصد بها تلك الأعمال بمجرد تأخذ شكلا معينا تعتبر تجارية بغض النظر عن القائم بها سواء كان تاجر أو غير تاجر لأم المشرع جعل من الشكل قاعدة جوهرية في اضفاء الصفة التجارية عليها.

-التعامل بالسفتجة: هي عبارة عن ورقة تجارية ثلاثية الأطراف تحرر من طرف شخص يسمى الساحب يأمر بموجبها المسحوب عليه على أن يقوم بالوفاء بمبلغ من المال إلى المستفيد في أجل محدد ولكن حتى يعتد بها من الناحية القانونية لابد أن تتوفر على البيانات التي نصت عليها المادة 390 من الق ت ج وتعتبر السفتجة تجارية بغض النظر عن من حررها حتى ولو كان شخصا مدنيا

الشركات التجارية: لم يحدد المشرع الجزائري في المادة نوع الشركات لكن بالرجوع إلى نص المادة 544 حدد الطابع التجاري للشركة وتحدث عن شركات بحسب الموضوع وشركات بحسب الشكل وحددت هذه الأخيرة في شركة التضامن والمساهمة وشركة التوصية بنوعيها البسيطة وبالأسهم وشركة ذات المسؤولية المحدودة وذات الشخص الوحيد.

-وكلات ومكاتب الأعمال مهما كان هدفها: هي تلك المكاتب التي تقوم بتقديم خدمة معينة للجمهور مقابل الحصول على أجر معين منها وكالة السياحة وتحصيل الديون ...الخ المشرع أخضعها للقانون التجاري لحماية الجمهور الذي يتعامل معها

-العمليات المتعلقة بالمحل التجاري: تتمثل هذه العمليات في بيع المحل التجاري ورهنه أو شرائه أو تأجيره

-العقود التي تتعلق بالتجارة البحرية والجوية: نص المشرع كل ما يتعلق بالتجارة البحرية والجوية تعتبر تجارية مثل عقد انشاء السفن وطائرات وكذلك بيع السفن وعقود نقل البضائع والأشخاص عن طريق البحر والجو وأيضا تأجير واستئجار السفن والطائرات.

-الأعمال التجارية بالتبعية: هي في الأصل أعمال مدنية ولكنها تكتسب الصفة التجارية إذا صدرت من تاجر وكانت تتعلق بالشؤون التجارية وهذا ما نصت عليه المادة 4 من الق ت

ولقد اشترطت هذه المادة شرطين هما *صدور العمل من التاجر والتاجر هو كل شخص طبيعي أو معنوي يمارس عملا تجاريا ويتخذه مهنة معتادة له وأن يتعلق هذا العمل بتجارته أو متجره مثلا إذا اشترى تاجر سيارة لنقل بضاعة متجره يعتبر عملا تجاريا أما إذا اشترى سيارة لاستعماله الشخصي يعتبر عملا مدنيا

*التزامات بين التجار: تندرج ضمنها الالتزامات التعاقدية التي مصدرها العقد فقط تستثنى العقود التبرعية التي أصلها تبرعي مثل عقد الكفالة غير أن المشرع اعتبر كفالة الأوراق تجارية تعتبر عملا تجاريا بالتبعية فقط في هذه الحالة.

والالتزامات غير التعاقدية المتمثلة في الفعل الضار (المسؤولية التقصرية) هي عمل مدني ولكن لما تكون بين تاجرين تعتبر تجارية كأن يقوم التاجر بمنافسة تاجر بمنافسة غير مشروعة كتقليد العلامة أو تشهير بسمعة تاجر آخر، الفعل النافع كالاثراء بلا سبب كالتزام التاجر اتجاه شخص فضولي قام بالعمل له وحقق من ورائه نفع، أو لدفع غير مستحق كأن يدفع العميل التاجر إلى تاجر آخر زيادة عما هو مستحق.

-اثبات الأعمال التجارية بالتبعية: أولا لابد من اثبات أن القائم بالعمل تاجر وأن هذا العمل مخصص لخدمة تجارته أو ناتج عن التزامات بين التجار.

-الاعمال المختلطة: هذه تطرق الها الفقه وهي تلك الأعمال تعتبر تجارية بالنسبة للتاجر ومدنية بالنسبة للمدني ولكن يثور الاشكال في حالة وجود نزاع فلابد من معرفة الجهة القضائية المختصة ووسائل الاثبات.

الاختصاص القضائي: ننظر الى طبيعة النزاع بالنسبة للمدعى عليه فإذا كان المدعى عليه مدني يتوجب على التاجر رفع الدعوى القضائية أمام القسم  المدني بالمحكمة التي يقع في دائرة اخصاصها موطن المدعى عليه أما إذا كان المدعى عليه تاجر فيحق للمدني له حق الاختيار رفع دعوى القضائية أمام القسم التجاري أو القسم المدني وله الخيار أيضا ما بين محكمة موطن المدعى عليه أو محكمة الوفاء أو الوعد أو سليم البضاعة .

الاثبات: إذا كان المدعى عليه مدني فهنا التاجر يخضع لمبدأ تقييد الاثبات أما إذا كان المدعى عليه تاجر فهنا يخضع المدني لمبدأ حرية الاثبات.

المحور الثالث: التاجر عرف المشرع التاجر في نص المادة الأولى من الق ت ج بأنها "كل شخص طبيعي أو معنوي يمارس أعمال تجارية ويتخذها مهنة معتادة له ما لم ينص القانون بخلاف ذلك"، من خلال هذا النص هناك توفر شروط لاكتساب الصفة التجارية

-ممارسة الأعمال التجارية والمقصود بها الأعمال التجارية بحسب الموضوع المادة 2 من الق ت ج

-احتراف الأعمال التجارية: يقصد به أن يمتهن الشخص التجارة ويتخذها مصدرا للكسب ومن ثم العيش من جراء ما يجنيه من أرباح من مهنته، عير أم مصطلح المهنة لا تؤدي معنى الاحتراف لأن هذا الأخير هو الأدق في المعنى لاعتباره يقوم ويتسم بنوع من الدقة والتنظيم واتخاذ القرار التجاري المبني على معلومة دقيقة ودراية الواسعة للسوق والنشاط التجاري بصفة عامة، ويختلف الاحتراف عن الاعتياد بحيث أن الاحتراف يكون لصفة مستمرة ومنتظمة ومتكررة أما الاعتياد هو ممارسة العمل بصفة عرضية وغير متكررة ومتقطعة.

-الاستقلال في العمل التجاري: لا يكفي اكتساب الصفة التجارية بممارسة أعمال تجارية على وجه الاحتراف بل لا بد من ممارسة هذا العمل باسمه ولحسابه الخاص أي ممارسة العمل التجاري بصفة مستقلة، فالموظفون والعمال في المحلات التجارية لا يعتبرون تجارا لأنهم يقومون بأعمال باسم ولحساب رب العمل لأن ينقصهم ركن الاستقلال في ادارة العمل أو المشروع، عير أن الشريك في شركة التضامن يعتبر تاجرا سواء اشترك في الادارة أم لا باعتباره مسؤولا عن التزامات الشركة لأن مسؤوليته تضامنية ومطلقة وغير محدودة عن ديون الشركة أما في شركة المساهمة وشركة ذات المسؤولية المحدودة فبرجوع إلى نص المادة 31 من قانون 90-22 المتعلق بالسجل التجاري اعتبرت أعضاء مجلس الادارة في شركة المساهمة تجارا وأعضاء مجلس المراقبة في شركة ذات المسؤولية المحدودة تجارا، كما أنه قد يحترف التجارة شخص مستتر وراء شخص آخر لأسباب كثيرة فمن يكتسب الصفة التجارية هل الشخص الظاهر والشخص المستتر هنا نجد أغلب التشريعات بما في ذلك المشرع الجزائري كلاهما تاجرين.

-الأهلية التجارية: لم ينص المشرع الجزائري على سن لممارسة التجارة ولذلك نرجع للقواعد العامة المنصوص عليها في القانون المدني في المادة 40 بلوغ سن 19 عشرة كاملة ما لم يصاب بأي عارض من عوارض الأهلية، عير أن هناك أشخاص تتوفر فيهم السن القانونية ولكن يمنعون من ممارسة التجارة وفقا لقانون المنظم لمهنتهم مثل الأطباء والقضاة والمحامين والأساتذة ولكن في حالة ممارستهم أعمال تجارية يعتبرون في هذه الحالة تجار ولكن جزاء المخالفة تفرض عليهم عقوبات تأديبية التي ينص قانون مهنتهم.

*الأجانب: باعتبار نص المادة 40 من القانون المدني جاء عاما فيكون الأجني الذي بلغ 19 كاملة له الحق ممارسة التجارية ولكن اشترط القانون الممارسة الفعلية على التراب الجزائري.

*القاصر المرشد: نصت المادة 5 من القانون التجاري على شروط ينبغي أن تتوفر في القاصر حتى يخاطب كتاجر وهي بلوغ سن 18 كاملة والحصول على اذن من والده أو أمه أو على قرار من مجلس العائلة مصادق عليه من طرف المحكمة إذا كان والده متوفيا أو غائبا أو سقطت عليه السلطة الأبوية أو في حالة انعدام الأب والأم معا وقيد الاذن في السجل التجاري، غير أن المشرع نص في المادة 6 من القانون التجاري على أن بعض التصرفات القانونية المتمثلة في بيع أو رهن عقاراتهم لا يمكن لهم القيام بظلك إلا باتباع الاجراءات المتعلقة ببيع أموال القصر.

*المرأة المتزوجة: تكتسب المرأة الصفة التجارية إذا كانت تمارس أعمال تجارية على وجه الاحتراف باسمها ولحسابها الخاص غير أن إذا اقتصر دورها في مساعدة زوجها في تجارته فهنا لا تكتسب الصفو التجارية وكذلك بالنسبة للزوج اذا اقتصر دوره في مساعدته لزوجته في تجارتها لا يكتسب الصفة التجارية.

-التزامات التاجر: تتمثل الالتزامات التب فرضها المشرع الجزائري في مسك الدفاتر التجارية والقيد في السجل التجاري

أولا-مسك الدفاتر التجارية: تعرف بأنها عبارة عن سجلات يدون فيها التاجر العمليات التجارية التي يقوم بها يوميا ويجب أن تكون مرقمة ومصادق عليها من المحكمة مهي نوعان: الدفاتر الاجبارية والدفاتر الاختيارية

*الدفاتر الاجبارية نصت المادة 9، 10 من الق ت ج  تتمثل في دفتر اليومية ودفتر الجرد والميزانية

دفتر اليومية: عي عبارة عن سجل يدون فيه التاجر العمليات التي يقوم بها يوميا ويعد الدفتر الرئيسي وهو يشكل الأساس المحاسبي

دفتر جرد والميزانية: هو الدفتر الذي يتم جرد فيه أعمال التاجر سنويا مع القيام بالميزانية السنوية لمعرفته إذا كان حقق أرباح أو مني بخسارة.

*دفاتر الاختيارية: دفتر المبيعات والمشتريات: يسجل فيه التاجر كل البضائع التي يبيعها أو يشتريها، -دفتر الصندوق: يسجل فيه التاجر كل المبالغ التي تدخل أو تخرج من الصندوق، -دفتر الأوراق التجارية: يسجل فيه مواعيد الاستحقاق الخاصة بالأوراق التجارية.

-أهمية مسك الدفاتر التجارية: تبرز مركز المالي للتاجر، -تؤدي الى معرفة الأرباح وكذا معرفة الآفاق التجارية، -يستعمل الدفتر كوسيلة الاثبات عند قيام النزاع بين تاجرين حول حقية العمليات التجارية، -الدفاتر تجارية تبين التاجر إذا كان في وضعية الافلاس

-الدفاتر التجارية تحدد الضرائب التي تفرض على التاجر إذا كانت منتظمة أما إذا كانت غير منتظمة تفرض عليه ضرائب جزافية.

-تنظيم الدفاتر التجارية: نصت عليها المادة 11 وهي أن تكون هذه الدفاتر مرقمة ومصادق عليها من طرف المحكمة وتسجل جميع العمليات التي يجريها التاجر حسب تواريخها، كما أوجبت المادة أن تخلوا هذه الدفاتر من الفراغ أو ترك بعض الأماكن على بياض ولا محو لما كتب أو حشو أو نقل على هامش وأن لا تتضمن الشطب.

-مدة الاحتفاظ بالدفاتر التجارية: نصت المادة 12 على مدة الاحتفاظ بالدفاتر الاجبارية بـ 10 سنوات مع المراسلات تبدأ حساب المدة من تاريخ إقفال الدفتر أي من تاريخ بانتهاء صفحات الدفتر.

-دور الدفاتر التجارية في الاثبات: القاعدة أنه لا يجوز للشخص أن ينشأ دليلا لنفسه، غير أن ما تقتضيه التجارة من سرعة في التعامل والثقة والائتمان قد يؤدي في أغلب الأحيان إلى عدم وجود أدلة مهيأة مسبقا بطرف التصرف القانوني الذي يعد من الأعمال التجارية وعليه فقد أجاز القانون حرية الاثبات في المسائل التجارية، ومن ثم يجوز الاستعانة بالدفاتر التجارية كوسيلة للاثبات ولكن لابد من شروط وهي أن تكون الدفاتر التجارية منتظمة وأن يكون أجراف النزاع تاجرين وأن يتعلق النزاع بأعمال تجارية وأن لا يكون النزاع يتعلق بتصرف يشترط في القانون الكتابة الرسمية.

*كيفية الرجوع إلى الدفاتر التجارية: يجيز القانون للقاضي من تلقاء نفسه أو بناء على طلب الخصم الزام التاجر بأن يقدم دفاتره التجارية للطلاع عليها وهذا الاطلاع اما أن يكون كلي أو جزئي.

الاطلاع الكلي: في هذه الحالة تقدم الدفاتر التجارية إلى المحكمة ولها أن تقدمها إلى الخصم لكي يطلع عليها في حالات معينة حددت على سبيل الحصر ونصت عليها المادة 15 من القانون التجارية والمتمثلة في قضايا الارث وقسمة الشركة والافلاس.

قضايا الارث: في حالة الارث يحق الورثة أن يطلب من المحكمة تقديم الدفاتر التجارية للطلاع عليها وعلى المحكمة أن تستجيب له، حتى يتمكن من معرفة نصيبه في التركة وحتى يتعرف أيضا على مقدار الموصى به من التاجر في حالة وجود وصية لوارث أو لغيره، كما يمكن الوارث عند اطلاعه على هذه الدفاتر أن يتعرف على جميع التصرفات التي قام بها التاجر أثناء مرضه مرض الموت لكي يتمكن الطعن فيها.

قسمة الشركة: في حالة انقضاء الشركة ودخولها طور التصفية يجوز لكل شريك طلب الاطلاع على الدفاتر التجارية الخاصة بالشركة حتى يتمكن صاحب الحق من مراجعتها ليطمئن على نصيبه عند التصفية.

حالة الافلاس: أعطى المشرع لوكيل المتصرف القضائي بعد صدور حكم من المحكمة المختصة بشهر افلاس التاجر باعتباره مختص في مراجعة كافة الحسابات والقيود الواردة في الدفتر وباعتباره يمثل جماعة الدائنين فيحل محلهم في مهمة الاطلاع ليتمكن في نهاية الأمر في حصر جميع أموال المفلس وبالتالي توزيعها توزيعا عادلا على دائنيه.

الاطلاع الجزئي: إذا كان الاطلاع الكلي هو الاستثناء فإن الاطلاع الجزئي هو القاعدة العامة حيث يقصد به أن يقدم التاجر دفاتره التجارية للقاضي حتى يتخرج منها ما يتعلق بالنزاع وقد يبحث القاضي بنفسه أو يقوم بتعيين خبير للبحث فيما طلبه، ولا يجوز للخصم أن يطلع عليها وذلك من أجل المحافظة على الأسرار التجارية والمحافظة على البيانات المدونة فيها تجنبا للمنافسة غير المشروعة نصت عليه المادة 16 من الق ث ج

ويمكن للقاضي الحق في توجيه إنابة قضائية للمحكمة التي توجد بها الدفاتر التجارية أو يعين قاضيا للاطلاع عليها ويحرر محضرا في الشأن وعندما تجمع المحكمة كل البيانات المطلوبة من الدفتر لها أن تأخذ بها أو تستبعدها

-قوة الدفاتر التجارية في الاثبات: هنا يوجد حالتين هما إذا كان النزاع بين تاجرين والحالة الثانية إذا كان النزاع بين تاجر وغير تاجر

*اذا كان النزاع بين تاجرين: نصت المادة 13 من الق ت ج  يجوز القاضي قبولها اذا كان النزاع بين تاجرين و يتعلق بأعمال تجارية وأن تكون منتظمة هما تكون حجية الدفاتر كاملة.

*إذا طان النزاع بين تاجر وغير تاجر يجوز قبولها فقط إذا تعلق النزاع بعقد توريد وأن لا يتجاوز قيمته 100.000 دج وهنا يكون حجية الدفاتر نسبية بحيث يجوز للقاضي توجيه اليمين المتممة لأحد الطرفين حسب المادة 330 من الق م ج.

الجزاءات المترتبة عن عدم مسك الدفاتر التجارية أو كانت غير منتظمة:

إذا كانت الدفاتر غير منتظمة يحرم على التاجر تقديمها كوسيلة للاثبات لأن القاضي يستبعدها وما نصت عليه المادتين 370، 371 من الق ت ج

والمادة 369 من الق ت تحيلنا الى المادة 383 من قانون العقوبات الأشخاص الذين تثبت ادانتهم بالتفليس بالتقصير أو التدليس، عن الافلاس بالتقصير عقوبة الحبس من شهرين إلى سنتين، عن الافلاس بالتدليس بالحبس من سنة الى 5 سنوات ويجوز علاوة على ذلك حرمانه من بعض حقوقه لمدة سنة على الاقل و5 سنوات على الأكثر

ثانيا-السجل التجاري: تعريفه: عبارة عن ورقة معدة من طرف الدولة ومراكز محافظات السجل التجاري لتسجيل كل المعلومات والبيانات المتعلقة بالتاجر سواء كان شخصا طبيعيا أو معنويا وبنشاطه التجاري.

فتكمن أهميته: بأن له أهمية بالغة في حياة التجارة والتجار فيمكن الجمهور المتعامل مع التاجر من الحصول على المعلومات الوافية عن كل التجار والمؤسسات التجارية على المستوى الوطني، وهو أيضا أداة للشهر والاعلان يقصد بها جعل محتويات هذا النظام نافذة في حق الغير.

-الاشخاص الملزمون بالقيد: نصت المادة 19 و20 من الق ت ج من خلال هذين النصين نستنتج أن الملزمون هو التاجر على العموم سواء كان فردا أو شركة وسواء كان جزائريا أم أجنبيا الشرط الأساسي فقط هو أن يكون له في الجزائر محلا رئيسيا أو مركزا أو فرعا أو وكالة أو ممثلية ليخضع عندئذ إلى تطبيق القانون الجزائري، وعلى ذلك فإن يمارس العمل التجاري خارج الجزائر لا يلتزم بالقيد في السجل حتى ولو كان جزائريا وهو أيضا ما ينطبق على الشركة التي تعمل خارج الجزائر حتى ولو كان كل الشركاء جزائريين أما لو اتخذت هذه الشركة فرعا أو وكالة أو فرع في الجزائر فإنها تخضع للقيد في السجل التجاري.

-آثار القيد في السجل التجاري: تترتب مجموعة من الآثار الهامة في القيد في السجل التجاري

*اكتساب صفة التاجر: فلكل شخص تتوفر فيه شروط الصفة التجارية يعتبر تاجر فيكون ملزم القيد في السجل التجاري نصت عليه م 21 من الق ت ج وكما نصت المادة 22 أن التاجر المحترف غير المسجل لا يمكنه الاستفادة من المزايا التي يقررها القانون في هذا الشأن أو تهربه من دفع الضريبة على الأرباح بحجج أنه غير مقيد في السجل التجاري

* اكتساب الشركة الشخصية المعنوية: نصت المادة 549 فالقيد في السجل التجاري تصبح الشركة متمتعة بالشخصية المعنوية.

*المسؤولية عن الالتزامات التجارية في حالة التنازل عن المحل: يقدم القيد في السجل التجاري وظيفة اشهارية هامة خاصة في حالة التنازل عن المحل التجاري بالبيع أو الرهن أو الايجار.

*الاحتجاج على الغير ببعض البيانات المقيدة في السجل: المادة 25 حددت بعض الحالات التي لا يحتج بها من التاجر على الغير إذا لم تقيد في السجل التجاري الخاص به إلا إذا ثبت أن الغير كان يعلم بها عند التعاقد مع التاجر وهي حالة الرجوع عن ترشيد التاجر القاصر، حالة صدور حكم نهائي يقضي بالحجز على التاجر، حالة صدور حكم نهائي يقضي ببطلان شركة تجارية وحلها، حالة انهاء أو الغاء سلطات كل شخص ذي صفة ملزمة لمسؤولية تاجر أو شركة.

*التأشير بالتعديلات: نصت المادة 26 على في حالة تغيير النشاط أو في رأس المال أو فتح فروع جديدة لا بد من التصريح بهاته البيانات وقيدها في السجل التجاري حتى تكون نافذة في مواجه الغير، كما أوجب المشرع في المادة 27 على التاجر ذكر في عنوان فواتيره أو طلباته أو تعريفاته الدعائية أو مراسلاته الرقم التسلسلي للسجل التجاري وكذا المحكمة التي وقع فيها السجل التجاري.

الجزاءات الجنائية: نص قانون 90-22 المتعلق بالسجل التجاري على هذه الجزاءات نصت المادة 26 في حالة عدم القيد في السجل التجاري عقوبة الغرامة المالية تتراوح ما بين 5000 و20.000دج  وفي حالة العود تتضاعف العقوبة مع اقترانها بعقوبة الحبس لمدة تتراوح بين 10 أيام و6 أشهر، ونصت المادة 27 في حالة قام التاجر بإخفاء بيانات أو صرح ببيانات كاذبة يعاقب بغرامة مالية تتراوح ما بين 5000 و20.000 دج وبالحبس لمدة ما بين 10 أيام و6 أشهر ويمكن القاضي أن يحكم بعقوبات اضافية تمنعه من ممارسة التجارة، ونصت المادة 28 في حالة قدم التاجر شهادات مزورة عقوبة الحبس بين 6 أشهر و3 سنوات وبغرامة مالية تتراوح بين 10.000دج و30.000دج  

المحور الرابع: المحل التجاري-مفهومه: نص المشرع الجزائري عن المحل التجاري في المادة 78 من القانون التجاري ولكن لم يقم بإعطاء له تعريف وانما اكتفى فقك إلى تحديد عناصره المادية والمعنوية ولذلك يمكن تعريفه بأنه مال منقول معنوي

-تكوين المحل التجاري: يتكون من *العناصر المادية المتمثلة في: الالات والمعدات: ويقصد بها سائر الوسائل المادية المستعملة في استغلال النشاط التجاري كسيارات النقل ومفروشات المكاتب والأدوات المكتبية وأدوات الوزن والقياس...الخ

البضائع: هي الأشياء التي يجري التعامل بها من سلع ومنتجات تكون معدة للبيع ويستوي أن تكون هذه البضائع مصنعة أو نصف مصنعة أو مواد أولية والبضائع ليست من العناصر الثابتة في المحل التجاري لأنها محل للتبديل المستمر من طبيعة عمليات البيع والشراء لذا يعتد بها وقت ابرام عقد البيع.

*العناصر المعنوية: يقصد بها مجموع الأموال المنقولة المعنوية المستغلة في النشاط التجاري وتتمثل في: العملاء والشهرة التجارية: لم يفرق المشرع الجزائري بين العملاء والشهرة التجارية رغم أنها يختلفان ولذلك يمكن تعريف العملاء مجموع الأشخاص الذين اعتادوا التعامل مع المحل لسبب يرجع لصفة في شخص التاجر ذاته مثل أمانته ودقه مواعيده أما الشهرة التجارية هي قدرة المحل على اجتذاب الجمهور بسبب صفات عينية تتعلق بالمحل التجاري كموقعه المتميز ومظهره الخارجي.

العنوان التجاري: يتمثل في التسمية المبتكرة أو العلامة المميزة أو الرمز الذي يضعه التاجر على واجهة المحل حتى يتميز عن غيره من المحلات التجارية مثل مقهى السلام ، سينما الايدوغ...الخ

الاسم التجاري: هو التسمية التي يختارها التاجر ليطلقها على محله التجاري وعادة يكون اسم التاجر هو اسم المحل كما قد يكون اسم مستعار

الحق في الايجار: هو ذلك الحق الممنوح لمالك المحل التجاري المستأجر للمحل في للانتفاع بالأماكن التي يزاول فيها تجارته ويكون ذلك بموجب عقد مكتوب رسمي بين مالك المحل التجاري ومالك العقار ولا يوجد هذا العنصر في جميع المحلات التجارية وذلك إذا كان مالك العقار هو نفسه مالك المحل التجاري.

حقوق الملكية الصناعية المتمثلة في براءة الاختراع والعلامة التجارية والرسوم والنماذج الصناعية.

-خصائص المحل التجاري: المحل التجاري مال منقول: يتكون المحل التجاري من عناصر متعددة تتسم جميعها بالطبيعة المنقولة البضائع والالات والعملاء والشهرة التجارية ...الخ، فملكية العقار لا تدخل ضمن العناصر المعونة للمحل التجاري لأن يترتب عليه فقد الحق في الايجار وهو حق شخصي ذو طبيعة منقولة

المحل التجاري مال معنوي: يكتسب المحل التجاري صفة المنقول المعنوي من طبيعة غالبية عناصره، رغم وجود العناصر المادية إلا أن الزاميا وجود الاتصال بالعملاء والشهرة التجارية ومن ثم غالبية العناصر المعنوية المكونة له

المحل التجاري مال تجاري: يشترط لكسب المحل التجاري وصف التجارية أن يكون الغرض من تكوينه القيام بأعمال تجارية فبعض المحلات تتوفر على الاتصال بالعملاء لكن ليست تجارية لكونها تقوم بأعمال المدنية مثل الطبيب والمحامي والخبير.

-الطبيعة القانونية للمحل التجاري: عرف الفقه التجاري اختلافا كبيرا حول تحديد الطبيعة القانونية للمحل التجاري، وانحصر في ثلاث نظريات

-نظرية المجموع القانوني: عرف المحل التجاري اختلاف الفقهاء حول تكييف طبيعته القانونية، نظرا إلى تنوع عناصره معنوية إلى عناصره مادية،  وأن هذه العناصر تعتبر كيانا مستقلا ومتميزا  وفي هذه الحالة اعتبر المحل التجاري مجموعا قانونيا مستقلا عن ذمة التاجر ومنحه الشخصية المعنوية ليصبح شخصا معنويا وتم انتقاد هذه النظرية على أساس لا يمكن اعتبار المحل التجاري شخصا معنويا حسب التشريع الجزائري وهذا ما أكدته المادة 49 من الق م ج لما عددت الأشخاص الاعتبارية.

-نظرية المجموع الواقعي: يكمن أساس هذه النظرية في الغرض أو التخصيص المشترك للعناصر المكونة للمحل التجاري، فإن كان المحل التجاري لا يعد مجموعا قانونيا من الأموال لعدم اشتماله على ديون قابلة للانتقال، يمكن النظر اليه باعتباره مجموعا واقعيا أو فعليا من الأموال تتألف عناصره داخل الذمة العامة للتاجر وتتحد من أجل تحقيق غرض مشترك هو الاستغلال التجاري ودون أن ينشأ في ذاته ذمة خاصة مستقلة وتم انتقاد هذه النظرية على أساس على أن القول المحل التجاري يعد مجموعا واقعيا من الأموال يستبعد الرابطة القانونية قول عير صحيح بدليل أن التصرف في المحل جملة كونه وحدة من الأموال لا ينف الطبيعة القانونية لكل عنصر من عناصره الذي يمكن أن يكون موضوع عملية معينة.

-نظرية الملكية المعنوية: يرى الاتجاه الغالب من الفقه أن تحديد طبيعة المحل التجاري يستوجب فصل المحل التجاري كوحدة لها ذاتيتها المتميزة عن مختلف العناصر التي تدخل في تركيبه، وعليه يرى هذا الاتجاه أن المحل التجاري عبارة عن نوع من الملكية المعنوية وأن التاجر على محله لا يعدوا أن يكون حق ملكية معنوية يرد على أشياء غير مادية وتخول الملكية المعنوية للتاجر على محله حق استعماله واستغلاله والتصرف فيه على نحو منفرد والرأي الغالب من الفقه يرجح هذه النظرية لاتفاقها مع حقيقة المحل التجاري وجوهره.

-التصرفات التي ترد المحل التجاري: باعتبار أن المحل التجاري مال منقول معنوي يجوز التصرف فيه ببيعه ورهنه وتأجيره

*بيع المحل التجاري: يعتبر عقد بيع المحل التجاري  من أهم التصرفات وأكثرها انتشارا في الحياة العملية، ولذا وضع المشرع أحكاما خاصة إضافة الى الأحكام العامة الموجودة في القانون المدني.

-خصائص وأحكام عقد بيع المحل التجاري: يتميز عقد بيع المحل التجاري بخصائص وأحكام تختلف عن عملية البيع وفقا للأحكام العامة المقررة في القانون المدني

أ-خصائص عقد بيع المحل التجاري: يتميز بيع المحل التجاري بعدة خصائص تتمثل في: -موضوع البيع: موضوع البيع يرد على المحل التجاري بصفة وحدة مالية، وكون المحل التجاري يتكون من عدة عناصر لا يلزم بالضرورة أن يشملها بيع المحل التجاري ويختلف موضوع البيع من محل إلى آخر حسب نوع النشاط إلا في جميع الأحوال لابد أن ينصب البيع على عنصر الاتصال بالعملاء والشهرة التجارية حتى نكون أمام البيع المحل التجاري الى جانب العناصر الأخرى المادية والمعنوية.

والقانون لم يحد من إرادة أطراف البيع بل ترك لهم الحرية المطلقة في تحديد العناصر التي يشملها البيع.

-تجارية البيع: تعتبر عملية بيع المحل التجاري عملية تجارية بغض النظر عن صفة أطراف العقد وتعتبر عملية بيع المحل التجاري عملا تجاريا بحسب الشكل المادة 3 من الث ت ج

ب-أحكام عقد البيع: تتمثل في –إجراءات بيع المحل التجاري ألا وهي الرسمية نص المشرع على إجراءات خاصة يجب اتباعها عند بيع المحل التجارية فاشترط الرسمية واعتبرها شرطا في انعقاد البيع ودونها يعتبر التصرف باطلا المادة 79 من القانون التجاري وكما ينبغي أن تتوفر القواعد العامة المنصوص عليها في القانون المدني المتمثلة في الرضا والمحل والسبب.

الاعلان والهو الاجراء الثاني يشترطه المشرع وذكره المشرع في المادة 83 من القانون التجاري ويتمثل في الاعلان عملية البيع الواردة على المحل التجاري خلال 15 يوما من تاريخ التصرف وذلك بسعي من المشتري ويتم الاعلان في النشرة الرسمية للإعلانات القانونية في الدائرة أو الولاية التي يستغل فيها المحل التجاري ويجب تسجيل العقد وإلا كان باطلا ويجب أن يشتمل ملخص الاعلانات تحت طائلة البطلان وهي : تواريخ ومقادير التحصيل ورقمه وتاريخ ورقم الايصال البسيط والمكتب التي تمت فيه العملية وتاريخ العقد ...الخ

-البيانات الواجب توفرها في عقد البيع المحل التجاري: اشترطت المادة 79 من القانون التجاري وتتمثل في اسم البائع السابق وتاريخ سنده الخاص بالشراء ونوعه وقيمة الشراء بالنسبة للعناصر المعنوية والبضائع والمعدات، قائمة الامتيازات والرهون المترتبة على المحل التجاري ...الخ، ورتب المشرع حقا للمشتري في طلب ابطال البيع الذي لم تتوفر على البيانات المذكورة خلال سنة، كما رتب حق للمشتري في استعمال دعوى الضمان بسبب العيوب الخفية الناتجة عن التصريحات غير الصحيحة تتعلق بالبيانات الواجب ذكرها خلال سنة.

-آثار عقد بيع المحل التجاري: تنصرف آثار عقد البيع الى أطراف العقد و للغير المتمثل في دائني البائع

-الآثار بالنسبة لأطراف القد: تنصرف الى بائع المحل التجاري والى المشتري

-آثار بالنسبة للبائع: تتمثل في الالتزامات العامة التي يفرضها القانون المدني وهي الالتزام بتسليم المحل التجاري وهو الالتزام بتسليم الشيء المبيع يعتبر من الالتزامات العامة المقررة في الأحكام العامة غير أنه ونظرا لخصوصية المحل التجاري فإن واقعة التسليم في المحل التجاري فإذا كان التسليم وفقا لأحكام العامة يلزم البائع بوضع المبيع تحت تصرف المشتري بحيث يتمكن من حيازته والانتفاع به وهذا ما نصت عليه المادة 367 كما يلتزم البائع بتسليم المبيع إلى المشتري في الحالة التي كان عليها وقت البيع حسب المادة 364 من القانون المدني غير أن ذلك لا يمكن تطبيقه على المحل التجاري باعتبار هذا الأخير يتمون من العناصر المادية والعناصر المعنوية ومن ثم فإن العناصر المادية تخضع للقواعد العامة وهي وضعها تحت يد المشتري أما العناصر المعنوية تخضع لحوالة الحق، كما يجب تبليغ عملية البيع إلى صاحب العقار ليكون على علم بانتقال الحق في الايجار الى المشتري، يجب احترام اجراءات النشر والقيد الخاصة بحقوق الملكية الصناعية حسب المادتين 79، 83 من القانون التجاري، الالتزام بتمكين المشتري من كافة المعلومات المتعلقة بعنصر الاتصال بالعملاء والشهرة التجارية كاطلاعه على المراسلات مع زبائنه وطلباتهم وعلى نوع الخدمة التي تعودوا التعامل معها كطريقة تسهيل الدفع ويلتزم بوضع الدفاتر التجارية تحت تصرف المشتري للاطلاع عليها وهو ما أكدته المادة 82 لمدة 3 سنوات من تاريخ البدء في الانتفاع.

-الالتزام بضمان المحل التجاري: نصت عليه من المواد 374-379 من القانون المدني وتتمثل في الالتزام البائع بتمكين المشتري من المحل التجاري ومنه يكون ملزم بضمان الاستحقاق فإذا تبين أن المحل مثقل بحق الغير على كامل المحل التجاري أو على جزء من عناصره في هذه الحالة إذا ثبت حق الغير على كامل المحل أو على حق جوهري في المحل يحق للمشتري طلب الغاء العقد واستعادة الثمن مع التعويض عن الأضرار التي لحقت به أما إذا ثبت حق على الغير على جزء المحل التجاري يحق للمشتري يمكن له طلب انقاص الثمن مع التعويض، كما يلزم البائع بضمان العيوب الخفية التي تنقص من قيمة المحل وهذا الالتزام مستمد من الالتزام الواقع على البائع أين الزمه القانون ذكر بيانات في العقد م79 من ق ت ج وفي حالة مخالفتها ينشأ حق المشتري إما اقامة دعوى يطالب فيها بفسخ العقد مع رد الثمن والتعويض إذا كان العيب الخفي جوهري وهام أما إذا كان العيب الخفي لا يأثر في المحل كثيرا يحق هنا المطالبة بانقاص الثمن مع الاحتفاظ بالمحل التجاري وتمارس هذه الدعوى حلال سنة تبدا من تاريخ اكتشاف العيب الخفي.

يلتزم البائع أيضا بعدم التعرض للمشتري سواء كان تعرض مادي أو قانوني، أما التزامات الخاصة التي نص عليها القانون التجاري يلتزم البائع بشطب اسمه من السجل التجاري ولم يحدد المرسوم التنفيذي 97-41 المؤرخ في 18/01/1997 المتعلقة بشروط القيد في السجل التجاري المدة القانونية التي يتم فيها البائع شطب اسمه، غير أن بالرجوع الى قانون 90-22 المتعلق بالسجل التجاري في نص المادة 33 نصت على أنه في حالة هلاك الشخص الطبيعي المسجل في السجل التجاري وجب للورثة أو ذوي الحقوق أن يقومون بشطب اسم مورثهم خلال شهرين من تاريخ الوفاة وإلا يقرر الشطب عند انقضاء أجل سنة من طرف مأمور السجل التجاري.

-ضمانات البائع: أعطى المشرع ضمانات كافية لبائع المحل التجاري في تحصيل ثمن المبيع من المشتري المعسر أو المفلس وفضله عن باقي الدائنين ومنحه حق الامتياز الذي نص عليه في المادة 114 من القانون التجاري ولكن حت يتمسك البائع به لابد من قيده في السجل التجاري في أجل 30 يوما من تاريخ العقد وإلا كان باطلا ويحفظ لمدة 10 سنوات قابل للتجديد قبل انقضاء المدة ولا تم شطبه تلقائيا المادة 103

وهذا الامتياز يعطي البائع من ممارسة حق الأفضلية على باقي الدائنين للمشتري سواء كانوا عاديين أو مرتهنين قاموا بقيد رهنهم بعد عملية الرهن وكذلك للبائع حق التتبع أي تتبع المحل التجاري في أي يد كانت لتنفيذ عليه.

-آثار بالنسبة للمشتري: تتمثل في التزام المشتري أمام صاحب المحل التجاري بدفع الثمن المتفق عليه حسب الوقت المحدد وكذا الطريقة المتفق عليها ويلتزم أيضا بدفع مصاريف الاضافية المتعلقة بالبيع. والتزام المشتري اتجاه مالك العقار بالمحافظة علة ما تم الاتفاق عليه في العقد كعدم تغيير النشاط وعدم ادخال تغييرات على العين المؤجرة والالتزام بدفع بدل الايجار وفق ما هو متفق عليه في العقد.

-آثار عقد البيع بالنسبة لدائني البائع: تتمثل هذه الأثار في إجراءات اعلان عملية البيع: الزم القانون طرفي عقد البيع بالقيام بإجراءات عند ابرام عقد البيع المحل التجاري فالزم البائع ذكر البيانات الضرورية بعقد البيع تحت طائلة الجزاء الجنائي وألزم المشتري الاعلان عن عملية البيع في شكل ملخص بالنشرة الرسمية للإعلانات القانونية خلال 15 يوم والهدف من ذلك من معرفة إذا كان البائع دائنين، كما يحق للدائنين حق في الاعتراض على دفع الثمن وذلك خلال 15 يوما ابتداء من تاريخ آخر يوم تابع للإعلان ونذلك بالاعتراض عن دفع الثمن بواسطة عقد غير قضائي ويجب أن تتضمن المعارضة مبلغ الدين وسببه وتحديد الموطن المختار، وإلا كانت المعارضة باطلة حسب المادة 84 والمشتري ملزم بعدم دفع الثمن إذا ما تلقى المعارضة في الآجال القانونية وإذا تصرف العكس فإن تصرفه لا ينتج آثارا في حق الدائنين، وبعد انتهاء مدة 15 من تاريخ جاز للبائع رفع دعوى قضائية يطالب برفع المعارضة أمام المحكمة المختصة وفق تدابير استعجالية شريطة وضع مبلغ مالي كافي لتغطية الديون المطالب بها لدى مصلحة الودائع والأمانات وإذا ما نفذ أمر القاضي الاستعجالي ووضع البائع المبالغ المستحقة لدى الجهة المحددة تبرأ ذمة المشتري.

*عقد رهن المحل التجاري: قد يضطر التاجر صاحب المحل التجاري إلى تقديم محله كضمان للحصول على قرض كم الغير عادة ما يكون مؤسسة مالية، وباعتبار المحل التجاري من المنقولات هل يخضع للقواعد العامة المنصوص عليها في القانون المدني وهي تخلي المدين الراهن عن حيازة الشيء المرهون لصالح الدائن المرتهن لا يمكن تطبيق هذه القاعدة لأنها لا تتماشى مع الهدف الذي من أجله قدم المحل التجاري كضمان عن طريق الرهن فالتاجر لا يمكن سداد دينه إلا بإبقاء على المحل التجاري من أجل ممارسة النشاط التجاري حتى يستطيع دفع قرضه، الأمر الذي جعل بالمشرع أن يضع قواعد خاصة بعقد رهن المحل التجاري والمتمثلة في –شروط وموضوع رهن المحل التجاري تتمثل هذه الشروط في الشروط الموضوعية ألا وهي الرضا والمحل والسبب والشروط الشكلية وهي أن يكون عقد رهن الكحل التجاري في شكل الرسمي نصت المادة 120 وكذلك الاعلان والقيد حسب المادة 120، 121 وهو قيد الرهن خلال 30 يوما من تاريخ إبرام عقد رهن المحل التجاري وإلا وقع باطلا ولا يتم الاحتجاج به في مواجهة الغير، وإذا تضمن عقد الرهن عناصر ذات طبيعة خاصة تتعلق بالملكية الصناعية لابد من قيد هذه العناصر لدى المعهد الوطني للملكية الصناعية أما موضوع الرهن تتمثل في: حالة تعيين العناصر بعقد الرهن والمقصود هنا في حالة تحديد في عقد الرهن العناصر موضوع الرهن بالإضافة الى عنصر الاتصال بالعملاء والشهرة التجارية الذي ينبغي أن يكون في عمليات رهون المحلات التجارية هنا ينصب الرهن فقط على العناصر المحددة ما عدا البضائع لأنه عنصر عير ثابت مع منح فرصة للتاجر الراهن لمواصلة النشاط التجاري، أما في حالة عدم تعيين العناصر بعقد الرهن في هذه الحالة ينصب الرهن فقط على الاسم والعنوان التجاري والحق في الايجار والزبائن والشهرة التجارية.

-آثار عقد رهن المحل التجاري تتمثل في : آثارا بالنسبة لطرفي العقد وأثار بالنسبة للغير المتمثل في الدائنين العاديين وصاحب العقار

آثار بالنسبة لطرفي العقد: أ-آثار بالنسبة للمدين الراهن: هي الالتزامات والحقوق

التزامات المدين الراهن: يلتزم المدين الراهن بالحفاظ على عناصر المحل التجاري لتعلق حق الدائن المرتهن بها كما يلتزم بعدم الاقدام على أي عمل من شأنه الانقاص من قيمة المحل التجاري، كما يلتزم المدين الراهن بصفته حائزا للأموال المرهونة بعدم اتلافها أو محاولة اتلافها أو إفسادها أو محاولة افسادها بأي طريقة كانت بغرض تعطيل حقوق الدائن وذلك تحت عقاب جزائي المادة 376 القانون التجاري وهذا ما أكدته المادة 167

كما يلتزم المدين الراهن إذا رغب في نقل المحل التجاري بتبليغ كافة المقيدين برغبته وكذا بالمكان الجديد الذي يريد أن يقيم فيه المحل التجاري وذلك خلال 15 يوما من قبل واذا خالف ذلك اعتبرت الديون المقيدة حال الأداء م 123 من الق ت ج

حقوق المدين الراهن: يتمتع المدين الراهن هو حقه في مواصلة النشاط التجاري في محلة التجاري.

الآثار بالنسبة للدائن المرتهن: تتمثل في حقوق الدائن المرتهن يتمتع الدائن المرتهن بحق الأفضلية وحق التتبع فحق الأفضلية يقصد به تقرير الأولوية للدائن المرتهن في استفاء حقه من ثمن المحل التجاري في حالة بيعه عن باقي الدائنين أصحاب الحقوق المضمونة التالين له في القيد والدائنين العاديين ويكون البيع بأمر من المحكمة التي يقع في دائرة اختصاصها المحل التجاري وذلك بناء على طلب الدائن المرتهن بعد توجيه اعذار للمدين الراهن حلال 30 يوما قبل رفع الدعوى القضائية بدفع المبالغ المستحقة م 125 أما حق التتبع أنه بإمكان المدين الراهن أن يتصرف في محلة التجارية فهنا يستطيع الدائن المرتهن أن يتبع المحل التجاري في أي يد لتنفيذ عليه ولا يمكن للمشتري الحائز أن يحتج بحسن النية أو بالقاعدة الحيازة في المنقول سند الملكية.

التزامات الدائن المرتهن: يلتزم بإخطار مؤجر العقار الذي به المحل التجاري بعملية القيد حتى يمكن للمؤجر العقار في حالة رغبته فسخ العقد الايجار مع المدين الراهن اعلامه بذلك م 124.

آثار عقد رعن المحل التجاري بالنسبة للغير: الأثار بالنسبة للدائنين العاديين: كثيرا ما يضر رهن المحل التجاري بالدائنين العاديين لأن الدائن المرتهن الحق في استفاء حقه بالكامل من ناتج المحل التجاري أما بالنسبة للآثار عقد رهن لمؤجر العقار: على مؤجر العقار اخطار الدائن المرتهن والدائنين العاديين في حالة رغبته فسخ العقد أو رفض التجديد حتى يتمكنوا من اتخاذ الاجراءات في الحفاظ على عنصر الايجار بدفع بدل الايجار م 124 ولا يمكن للمحكمة أن تقضي بفسخ العقد إلا بعد مرور شهر من تاريخ تبليغ وإذا كان الفسخ بالتراضي بين مؤجر العقار ومالك المحل التجاري (المدين الراهن) لا يصير الفسخ إلا بعد مرور شهر من تاريخ تبليغهم حتى يتمكن كل دائن مقيد حقه في استعمال طلب بيع المحل التجاري عن طريق المزاد العلني.