دروس القانون الاداري أعمال موجهة   السداسي الثاني موجه لطلبة السنة أولى ليسانس الافواج التالية : 01-26-31 .


الفصل الرابع: المرفق العام

تعتبر فكرة المرفق العام من أهم موضوعات القانون الاداري وتتمحور حولها جل نظريات ومبادئ القانون الإداري ، كالعقد الاداري ، والوظيفة العامة ، والأموال العامة ، ويعد المرفق العام المظهر الايجابي لنشاط الادارة العامة إذ تسعى من خلاله إلى إشباع الحاجات العامة ، ولدراسة موضوع المرفق العام وجب التعرض بدايتا إلى ماهية المرفق العام في المبحث الأول ، وبيان المبادئ التي تحكم المرافق العامة في المبحث الثاني ، وبحث أساليب إدارة المرافق العامة في المبحث الثالث .

المبحث الأول : مفهوم المرفق العام

المطلب الأول: تعريف المرافق العامة وعناصرها

الفرع الأول : تعريف المرافق العامة

 ذهب جانب من الفقه إلي تعريف المرافق العامة وفقا للمعيار الشكلي أوالعضوي ORGANIQUE بحيث يكون المرفق العام هوالهيئة أوالمصلحة العامة التي تضطلع بالنشاط الهادف إلي تحقيق النفع العام  وكل منظمة عامة تنشئها السلطة العامة وتخضعها لإدارتها بقصد إشباع حاجة عامة بصفة منتظمة[1].

واتجه جانب آخر إلي اعتناق المعيار المادي أوالموضوعي matérielle لتعريف المرفق العام، وهوالمعيار الذي يعتد بطبيعة النشاط الذي تباشره السلطة الإدارية، وبذلك يكون المرفق العام هوكل نشاط يهدف إلي تحقيق المصلحة العامة.

ونظرا لأن المشروع الهادف إلي تحقيق الصالح العام ليس دائما وحتما من المشاريع التي تقوم الإدارة بإنشائها من ناحية، كما أن مشروعات الإدارة لا تهدف كلها إلي النفع العام، من ناحية أخرى مثل إدارتها لأموالها الخاصة.

فقد اتجه الرأي الراجع في الفقه إلي الجمع بين المعيارين لتعريف المرفق العام، وعلى هذا الأساس يكون المرفق العام هوكل نشاط تضطلع به الإدارة بنفسها أوبواسطة أفراد عاديين تحت إشرافها وتوجيهها بقصد إشباع الحاجات العامة.

الفرع الثاني : عناصر المرفق العام

أولا -  المرفق العام تنشئه الدولة: إن كل مرفق عام تحدثه الدولة، ويقصد بذلك أن الدولة هي التي تقدر اعتبار نشاط ما مرفقا عاما فتقدر إخضاعه للمرافق العامة بناءا على قانون معين، وليس من اللازم أن يكون كل مشروع تحدثه الدولة أن تتولى هي مباشرة إدارته، فكثيرا ما تعهد الإدارة إلي الأفراد أوشركة خاصة بأداء خدمة عامة تحت إشرافها ، وهوالوضع الذي يجسده نظام الامتياز أوالشركات المختلطة[2].

   ويفترض في المرفق العام الذي تتولى الدولة إحداثه أن يكون على قدر من الأهمية وإلا لكان قد ترك للأفراد، وفي هذا المعنى قدم الفقيه دوجي وصفا للمرافق العامة باعتبارها نشاطا بأنها: أنواع النشاط أوالخدمات التي يقدر الرأي العام في وقت من الأوقات وفي دولة معينة أن على الحكام القيام بها نظرا الأهمية هذه الخدمات للجماعة، ولعدم إمكان تأديتها على أكمل وجه بدون تدخل الحكام[3].

ثانيا- هدف المرفق العام هوتلبية الحاجات العامة: إن أساس ومبرر وجود أي مرفق عام هوتلبية الحاجات العامة للجمهور، حيث تقوم الإدارة العامة بإنشاء المرافق العامة التي تقتضيها الحياة العامة للمواطنين تحقيق للمصلحة العامة. وتختلف الحاجات العامة وتتنوع فمنها ما هوإداري مثل مرافق التعليم والصحة والقضاء والأمن والدفاع، ومنها ما هواقتصادي أوصناعي أوتجاري، مثل مرفق النقل والاتصالات والكهرباء والمياه، فتدخل الإدارة لإنشاء مرفق عام يتحدد بحسب طبيعة وأهمية الخدمة ومدى حاجة الجمهور إليها[4].

-ويترتب على ذلك أن المرافق العامة إنما تقوم بتقديم خدماتها- أصلا- بصورة مجانية رغم ما تفرضه من رسوم لا ترقى أبدا إلى مستوى سعر تكلفة الخدمة المقدمة مثل: رسوم المستشفيات العامة أوالدراسة بالجامعات[5].

ثالثا- خضوع المرفق العام للسلطة العامة: لا يعتبر كل مشروع يؤدي خدمة عامة أويهدف إلى تحقيق النفع العام مرفقا عاما، وذلك لأنه توجد مشروعات خاصة كثيرة تحقق النفع العام ولكنها لا تعتبر مرافق عامة، إذ أنها مشروعات خاصة ذات نفع عام[6].

ولهذا فإنه يشترط لاعتبار المشروعات التي تهدف إلي تحقيق النفع العام مرافق عامة أن تخضع للسلطة العامة، سواء كانت الدولة أوغيرها من الأشخاص المعنوية العامة الإدارية.

- ولا يعني الخضوع للسلطة العامة مجرد قيامها بالرقابة على المشروع، وإنما أن يكون لها حق التوجيه في كل ما يتعلق بإنشاء المشروع وتنظيمه وإلغائه.

ويتحقق ذلك الخضوع أما بقيام السلطة الإدارية بإدارة المشروع مباشرة بنفسها، أوبتوليها مهمة الإشراف على المشروع وتوجيهه إذا كان يدار بأسلوب غير مباشر.

رابعا- خضوع المرافق العامة لنظام قانوني متميز: هناك مبادئ عامة تحكم جميع المرافق العامة سواء كانت مرافق إدارية بحتة أومرافق لها طابع صناعي ،أومهني فهذه مبادئ تمثل القاسم المشترك الواجب إعمالها في شأن جميع المرافق أيا كانت طبيعتها ، وهي مبدأ دوام سير المرافق العامة بانتظام واضطراد ومبدأ المساواة أمام المرافق العامة ومبدأ قابلية المرفق العام لتغير والتعديل، ويترتب على ذلك نتائج نذكرها[7]:

- إن القواعد التي تحكم الأشخاص العاملين بالمرافق العامة هي قواعد الوظيفة العامة، ويكون لهذه العلاقة طابع العلاقة اللا ئحية لا التعاقدية ، وتستبعد قواعد القانون الخاص تلك التي تحكم علاقة الأجير برب العمل.

- إن الأموال المخصصة للإدارة وتسيير المرافق العامة تعتبر أموالا عامة ، وتخضع لنظام قانوني خاص يؤثرها بنوع من الحماية ضمانا لبقاء تخصيصها للمنفعة العامة.

- إن القرارات التي يصدرها موظفي المرافق العامة تعد قرارات إدارية وكما تعتبر العقود التي تبرمها سلطات الإدارية عقود إدارية حال توفير شروط العقد الإداري وتخضع لقواعد القانون إداري.

- إن السلطات الإدارية تخضع فيما يتعلق بمسؤوليتها عن الأضرار التي تسببها للغير بسبب تسيير المرافق العامة للقواعد المسؤولية الإدارية لا قواعد المسؤولية المدنية.

- إن القضاء الإداري هوالقضاء المختص بنظر ما ينشأ عن تسير المرافق العامة من منازعات لا القضاء العادي.

المطلب الثاني: أنواع المرافق العمومية

 للمرافق العامة أنواع متعددة وذلك من حيث نشاطها ، ومن حيث مدى الإلتزام بإنشائها ، وكذا حيث الامتداد الاقليمي.

الفرع الأول : المرافق العامة من حيث موضوع نشاطها

وتنقسم إلي مرافق عامة إدارية ومرافق عامة اقتصادية ومرافق مهنية .

أولا -  المرافق العمومية الإدارية:

 المرافق العمومية الإدارية les services publics administratif  (SPA) وهي المرافق العمومية التقليدية التي تأسست عليها نظرية المرفق العمومي كأساس للقانون الإداري، وينصب نشاط هذه المرافق على وظائف الدولة المتعلقة بحماية الأمن الخارجي (أي الجيش)، والأمن داخلي (أي مرفق الشرطة)، وتأمين القضاء (أي مرفق القضاء)، وبصفة نسبية تامين التعليم، والصحة أي المرافق التعليمية والمستشفيات[8]، وهذا ما يؤدي بالمرافق العمومية الإدارية خضوعها إلي قواعد القانون الإداري.

وترتبط هذه المرافق العامة الدارية بالجانب السيادي للدولة و تخضع منازعاتها لإختصاص القضاء الاداري .

ثانيا - المرافق العامة الاقتصادية (صناعية التجارية)les services publics industriels et commerciaux (c.T.P.E) :

ظهرت هذه المرافق العامة نتيجة ازدياد تدخل الدولة في الحياة العامة خاصة في الميادين الصناعية والتجارية، والتي هي- أصلا- من شؤون القطاع الخاص واهتمامات الأفراد ، يتصل نشاط هذا النوع من المرافق العامة سواء :

- إنتاج مواد: مرفق لصناعة الأدوية، الصناعات الحربية.

- أوتقديم خدمات: مرفق النقل بالسكة الحديدية، مرفق توريد الكهرباء والغاز.

ولعل أكثر المعايير شيوعا على مستوى الفقه المقارن ما كان نادي به الفقيه chavanon بالاعتماد على مفهوم العمل التجاري، كما هومحدد في القانون التجاري، في تحديد هذا النوع من المرافق[9].

- يتميز النظام القانوني للمرافق العامة الصناعية التجارية بطبيعة مختلطة من حيث الخضوع لنظام ، تختلط وتمزج فيه:

- قواعد القانون الإداري بما تتسم به من أساليب السلطة العامة في بعض الجوانب (التنظيم، والعلاقة مع سلطة الوصاية التي أنشأته).

- وقواعد القانون الخاص (القانون التجاري)، وما يسودها من مرونة في جوانب أخرى (العلاقة مع الموردين والزبائن).

- ثالثا : المرافق المهنية :

      وهي المرافق التي تنشأ بقصد توجيه نشاط مهني معين و رعاية المصالح المتعلقة بمهنة معينة ، و تتم إدارة المرافق بواسطة هيئات تتشكل من أعضاء ممن يمارسون هذه المهنة في شكل نقابات يتولى غدارتها مجلس منتخب ، و يخولهم القانون بعض امتيازات  السلطة العامة ، مثل نقابة الاطباء و نقابة المهندسين ...إلخ . وتعتبر مرفق عام وذلك بنظر إلى طبيعة نشاطها حيث يؤدي خدمة عامة أما في الأصل فهي تعتبر من أشخاص القانون الخاص .

     وتخضع في منازعاتها مع الاعضاء المنتسبين اليها  لأحكام القانون العام و إلى القضاء الاداري ، أما في معاملاتها مع الغير فتخضع لقواعد القانون الخاص و القضاء العادي .

الفرع الثاني : المرافق العامة من حيث إستقلالها

أولا – المرافق العمومية التي تتمتع بالشخصية الاعتبارية :وهي التي يعترف لها القانون أو قرار إنشائها بالشخصية القانونية المستقلة  وبالتالي الاستقلال الاداري و المالي ، ولكن تبقى خاضعة للوصاية الادارية من الهيئات المركزية .

ثانيا – المرافق العمومية التي لا تتمتع بالشخصية الاعتبارية : وهي التي لا يعترف لها القانون أو قرار إنشاءها بالشخصية القانونية المستقلة و إنما يتم إلحاقها بأحد أشخاص القانون العام كالدولة و الولاية و البلدية ، و تخضع هذه المرافق للاشراف و التوجيه من السلطات الادارية وهي في ذلك تختلف عن الوصاية الادارية الممارسة على المرافق المتمتعة بالشخصية القانونية  إذ أنها أوسع من الوصاية الادارية  ،كما أنه في حالة المسؤولية عن أي أضرار قد تتسبب فيها فإنه يتحمل مسؤولية التعويض الشخص الاداري التابعة له ،أما المرافق المتمتعة بالشخصية القانونية فإنها تتحمل المسؤولية عن أي أضرار قد تقع نتيجة أخطائها.

الفرع الثالث : المرافق العمومية من حيث أداة الإنشاء

أولا – المرافق التي تنشأ بنص تشريعي : وهي عادة مجموع المرافق ذات الاهمية الوطنية القصوى التي يفرض المشرع أمر إنشائها بموجب نص تشريعي ليمكن أعضاء السلطة التشريعية من الاطلاع على نشاط المرفق و ضرورته و قواعده[10] .

ثانيا – المرافق التي تنشأ بنص تنظيمي :

حيث يخول المشرع للسلطة التنفيذية صلاحية إنشاء مرفق عام .

الفرع الرابع: المرافق العامة من حيث مدى الإلتزام بإنشائها

-  تنقسم المرافق العامة من حيث مدى إلزام الإدارة العامة بإنشاء المرفق العام إلى:

أولا - مرافق عامة إجبارية:

 نظرا لأهميتها وضرورتها، تفرض النصوص القانونية على الجهة الإدارية المختصة القيام بإنشاء المرفق العام، مثل: مرفق الدفاع الوطني، مرفق الأمن الداخلي، مرفق نظافة البلدية.

 

ثانيا - مرافق عامة اختيارية:

حينما تخول النصوص القانونية للإدارة المختصة بإنشاء المرافق العامة سلطة تقديرية بإنشاء المرافق العامة، فإننا نكون أمام مرافق اختيارية[11]، كما هوالحال بالنسبة لمعظم المرافق المحلية وفقا لقانون البلدية والولاية.

الفرع الخامس: المرافق العامة من حيث الامتداد الاقليمي

تقسم المرافق من هذه الزاوية إلي مرافق وطنية وأخرى محلية:

أولا - المرافق الوطنية:

وهي مجموع المرافق التي يمتد نشاطها ليشمل جميع إقليم الدولة، ومثالها مرافق الدفاع والأمن والبريد والقضاء ونظرا لأهمية هذه المرافق فإن إدارتها تلحق بالدولة[12].

 ثانيا - المرافق الإقليمية أوالمحلية:

وهي المرافق التي يقتصر نشاطها على جزء من إقليم الدولة كالولاية أوالبلدية، وينتفع من خدمات هذا المرفق سكان الإقليم، وتتولى السلطات المحلية أمر تسيير والإشراف عليه لأنها اقدر من السلطة المركزية.

المطلب الثالث: انشاء والغاء المرافق العامة

 الفرع الأول: إنشاء المرافق العامة

 إن إنشاء المرافق العمومية يختلف حسب طبيعة هذه المرافق ما إذا كانت مرافق عمومية وطنية أومرافق عمومية محلية ، فإنشاء المرافق العمومية الوطنية موقوف على توزيع السلطات بين الهيئات التشريعية والهيئات التنفيذية أي الحكومة ويخضع كذلك للنظام السائد في الدولة.

- لقد اعترف دستور 1996 للبرلمان إنشاء فئات المؤسسات وبالتالي الاعتراف للسلطة التشريعية بسلطة إنشاء المؤسسات العمومية الوطنية[13].

 

- يعطي قانون البلدية لسنة 2011 وقانون الولاية لسنة 2012 للمجلس الشعبي البلدي ومجلس شعبي الولائي، الاختصاص لإحداث وتنظيم المرافق العمومية[14].

- إلا أن المداولات بشأن هذه المرافق لا تكون نهائية إلا بعد الحصول على المصادقة من السلطة الوصية.

الفرع الثاني : إلغاء المرافق العامة

إلغاء مرفق عام يعني وضع نهاية لنشاطه، وتوقف ممارسته للمهمة التي أنشأ من اجلها نظرا لعدم الحاجة إلي هذا النشاط.

القاعدة العامة في هذا الشأن أن السلطة التي تملك الإنشاء تملك الإلغاء في أي وقت وفقا لمتطلبات المصلحة العامة.

كما أن الأصل العام أن إلغاء المرافق العامة يتم بنفس الوسيلة التي أنشأ بها، فإذا كان الإنشاء بقانون فيجب أن يكون الإلغاء بقانون كذلك[15].

- أما إذا كان إنشاء المرفق بقرار فيجوز أن يلغى بقرار إلا إذا وجد نص قانوني يقضي بخلاف ذلك.

- وعند صدور القانون أوالقرار الخاص بالإلغاء، فإن أموال المرافق العام الملغى تضاف إلي أموال الشخص الإداري الذي كان يتبعه هذا المرفق.

المبحث الثاني: المبادئ التي تحكم المرافق العامة

تخضع المرافق العامة الى مجموع من المبادئ التي إستقر عليها الفقه و القضاءو هي ثلاث مبادئ نتناولها تباعا .

المطلب الأول: مبدأ سير المرفق العام بإنتظام وإطراد:

يقصد بهذا المبدأ إستمرار النشاط الذي يقوم به المرفق بصورة منتظمة دون توقف أو إنقطاع ، لأن الغرض  من إنشاء المرافق العامة هو تقديمالخدمات الضرورية و الوفاء بالحاجات العامة[16] ، وهويقتضي تحريم إضراب الموظفين المستخدمين والعمال في المرافق العامة أوتنظيمه ويقتضي تنظيم الاستقالة، إذ القاعدة أن الاستقالة لا تنتج أثرها إلا بقولها من السلطة المختصة، وليس مجرد تقديمها، ومن حق السلطة المختصة أن ترجي قبولها بعض الوقت حتى لا يتعطل سير المرفق العام، والأخذ بنظرية الموظف الفعلي أيضا ، كما يقتضي المبدأ المتقدم تطبيق نظرية الظروف الطارئة في العقود الإدارية، ومقتضى هذه النظرية أن تجد بعد التعاقد ظروف استثنائية لم تكن متوقعة وتجعل تنفيذ المتعاقد لإلتزامه مرهقا، فتقوم الإدارة ودون خطأ منها بتعويض المتعاقد تعويضا جزئيا عن الخسارة التي لحقت به.[17]

والهدف من ذلك هومساعدة المتعاقد مع الإدارة حتى لا يعجز نهائيا عن الوفاء بإلتزامه، مما يؤدي إلى تعطيل سير المرافق العامة.

المطلب الثاني: مبدأ مساواة المنتفعين أمام المرافق العامة

    إن مبدأ المساواة أمام المرافق العامة هوامتداد للمبدأ العام هومساواة الأفراد أمام القانون والذي بات يمثل اليوم حقا من حقوق الإنسان وحقا دستوريا أعلنت عنه مختلف الدساتير.

ويترتب على هذا القول نتائج تتمثل في مبادئ فرعية هي مساواة المنتفعين من خدمات المرفق والمساواة في الالتحاق بالوظائف العامة.

- مساواة المنتفعين من خدمات المرفق: يقتضي هذا المبدأ واجب معاملة المرفق لكل المنتفعين معاملة واحدة دون تفضيل البعض على البعض الآخر لأسباب تتعلق بالجنس أواللون أوالدين أوالحالة المالية وغيرها، ويعود سر إلزام المرفق بالحياد في علاقاته بالمنتفعين إلى أن المرفق العام تم إحداثه بأموال عامة بغرض أداء حاجة عامة، ومن هنا تعيّن عليه أن لا يفاضل في مجال الانتفاع من خدمات المرفق ولا يتنافى هذا المبدأ مع سلطة المرفق في فرض بعض الشروط التي تستوجبها القوانين والتنظيمات كالشروط المتعلقة بدفع الرسوم أوإتباع بعض الإجراءات أوتقديم بعض اللوثائق، وعلى ذلك لا يعد انتهاكا للمبدأ المذكور أن تشترط شركة الكهرباء والغاز على المنتفع وثيقة تتعلق بالعقار موضوع الخدمة، للتأكد من توافر الشروط التقنية (البناء غير فوضوي) كما لا يعد إنتهاكا للمبدأ أن يفرض مبالغ مالية معينة لقاء الانتفاع بالخدمات.[18]

       كما يقتضي هذا المبدأ أيضا المساوات في تحمل الالتزامات و الأعباء ذلك انه يجب أن تتماثل المراكز القانونية للمنتفعين  ومعاملتهم بمعاملة متساوية في التكاليف و الاعباء التي تترتب عن هذا الانتفاع .

         ولابد أن تخلو معاملة المنتفعين من خدمات المرفق من أي تمييز وإلا جاز لهم حق المتابعة القضائية عن طريق دعوى الالغاء للقرار الذي يحمل التمييز بين المنتفعين  أو التعويض عن أي أضرار قد تنجر عن هكذا قرارات .

المطلب الثالث: قابلية المرافق العامة للتعديل والتغيير

 من البديهي أن القواعد القانونية واللائحية المنظمة لسير المرافق العامة توضع بقصد تمكين هذه المرافق من تحقيق النفع العام بأفضل طريقة ممكنة، وفقا للظروف والأحوال المصاحبة لوضعها.

 فإذا ما تغيرت هذه الظروف والأحوال بطريقة تجعل هذه النظم والقواعد عاجزة عن سير المرافق العامة بنفس القدرة السابقة، أوتجعلها قاصرة عن تحقيق أهدافها التي أنشأت من أجلها، فمن الطبيعي أن تمنح السلطة الإدارية حق تعديل هذه النظم أوتغييرها بما يتلاءم مع هذه الظروف الجديدة.

وهذا مبدأ عام يحكم المرافق العامة، مسلم به من جانب الفقه والقضاء على حد السواء.[19]

وينطبق هذا المبدأ على جميع المرافق العامة، سواء التي تقوم السلطة الإدارية بإرادتها بطريق مباشر أوتُدار بطريق الالتزام على وجه الخصوص.

إذا يحق للإدارة أن تشرف على المرافق العامة المُدارة بطرق الامتياز، ولها أن تتدخل لتعديل النظام المتفق عليه في وثيقة الامتياز إذا ما تغيرت الظروف وتتطلب المصلحة العامة ذلك التدخل.[20]

وإذا ترتب إخلال بالتوازن المالي لعقد الامتياز ضمن حق الملتزم طلب تعويض مادي لإعادة التوازن المالي للعقد الاداري .

المبحث الثالث : أساليب إدارة المرافق العامة

المطلب الأول : الاستغلال المباشر la regie

فالإدارة نفسها هي التي تقوم بتشغيل المرافق العمومية بواسطة أعوانها وأموالها وتخضع في هذا للقواعد المقررة في الميزانية العمومية[21].

ويتبع هذا الأسلوب في المرافق العمومية الإدارية ويدخل في هذا التنظيم الإدارة المركزية للإدارات والإدارات المحلية للولاية والبلدية.

إن أهم ما يميز أسلوب الإدارة المباشرة عن غيره من الأساليب هوالتبعية المباشرة للمرافق العامة للدولة كونها أحد مكونات شخصيتها، وذلك بمختلف أنواعها أكانت المرافق مركزية كالوزارات والدوائر التابعة لها أم مرافق محلية مثل البلدية والولاية[22].

المطلب الثاني: المؤسسة العمومية

يعهد تسيير المرفق العمومي إلى شخص معنوي والمؤسسة العمومية هي شخص معنوي، الهدف من إنشائها هوالتسيير المستقل للمرافق العمومية التابعة للدولة أوالجماعات المحلية ، وفكرة الشخصية المعنوية هي الميزة الأساسية في أسلوب المؤسسة العمومية على خلاف الأساليب الأخرى كالاستغلال المباشر وأسلوب الامتياز، وترتبط المؤسسة العمومية دائماً بمجموعة إقليمية تمارس رقابة على أجهزتها وأعمالها.[23]

وتهدف طريقة المؤسسة العامة إلى حسن إدارة المرافق العامة ذات الأهمية، وتخفيف عبء تسييرها ومتابعتها عن الجهة الإدارية التي تنشئها، بموجب تمتعها بالاستقلال القانوني والإداري.

أولا: الاستقلال المالي:

حيث تتمتع المؤسسة العامة بذمة مالية مستقلة عن الذمة المالية للجهة أوالشخص الذي أنشأها.

ثانيا: الاستقلال الإداري (الأجهزة):

 حتى تعمل بصورة منتظمة ومستمرة، تقوم المؤسسة العامة على أجهزة وتنظيمات وهيئات خاصة بها سواء للمداولة أوالتنفيذ.

فللجامعة مثلا أجهزتها وهيئاتها الإدارية التي تستقل بها عن وزارة التعليم العالي: مجلس التوجيه- المجلس العلمي للجامعة- رئيس الجامعة.[24]

المطلب الثالث :أسلوب الامتياز أوعقد الامتياز

الفرع الأول :تعريف أسلوب الامتياز

يقصد بالامتياز أن تعهد الإدارة ممثلة في الدولة أوالولاية أوالبلدية إلى أحد الأفراد أوأشخاص القانون الخاص بإدارة مرفق اقتصادي واستغلاله لمدة محدودة، وذلك عن طريق عمال وأموال يقدمها الملتزم وعلى مسؤوليته، وفي مقابل ذلك يتقاضى رسوما يدفعها كل من انتفع بخدمات المرفق.[25]

ومثال ذلك أن تعهد الدولة لأحد الأفراد استغلال خدمات توزيع المياه أوالكهرباء أوالغاز أواستغلال البترول.

ولقد اعتبر القضاء الإداري عقد الامتياز بأنه عقد إداري من نوع خاص موضوعه إدارة مرفق عام يتعهد بمقتضاه الملتزم وعلى نفقته وتحت مسؤوليته بتكليف من الدولة أوأحد هيئاتها بالقيام بنشاط معين وخدمة محددة والحصول على مقابل من المنتفعين.[26]

ومن التعريف أعلاه يتجلى لنا الفرق بين أسلوب الامتياز وغيره كالاستغلال المباشر وأسلوب المؤسسة على النحوالآتي تفصيله[27]:

أ-من حيث أداء الدولة للنشاط: في أسلوب الامتياز لا تتولى الدولة نفسها إدارة المرفق بل تعهد به لأحد أشخاص القانون الخاص، خلافا لأسلوب الاستغلال المباشر، حيث تتولى هي مباشرة القيام بالنشاط بأموالها وموظفيها، ومثل ذلك بالنسبة لأسلوب المؤسسة مع اختلاف في عنصر الشخصية المعنوية.

ب-من حيث التمويل: يتكفل الملتزم بالتغطية المالية للمشروع وما يحتاجه من عقارات ومنقولات على اختلاف أنواعها بحسب ما يقتضيه نشاط المرفق.

ج-من حيث إضفاء صفة الموظف: لا يتمتع الأجراء العاملون لحساب الملتزم بصفة الموظفين العمومين بل عمالا  يحكمهم تشريع العمل لا تشريع الوظيفة العامة.

الفرع الثاني: طبيعة عقد الامتياز

من المسلم به في الوقت الحاضر أن عقد امتياز المرافق العامة عقد إداري ذوطبيعة خاصة، إذ أنه يتضمن نوعين من الشروط، شروط لائحية وشروط تعاقدية، يتمثل النوع الأول في الشروط المتعلقة بتنظيم المرفق وتشغيله كشروط استغلال المرفق ، ورسوم الانتفاع، والأحكام المتعلقة بالعاملين في المرفق وتأمين سير المرفق بإطراد وانتظام، والمساواة بين المنتفعين بخدمات المرفق.

أما شروط التعاقدية فتنصب بصفة أساسية على كل ما يتصل بمبدأ التوازن المالي للعقد، وتبرز في الشروط الخاصة بمدة الامتياز والمزايا المالية المنصوص عليها لصالح الملتزم.[28]

 

الفرع الثالث: أركان الإلتزام (الامتياز):

يتمتع عقد الالتزام بأركان خاصة تميزه عن غيره من العقود الأخرى هي كما يلي[29]:

1-الأطرف: تتمثل أطراف عقد الالتزام في الإدارة متمثلة في الدولة أوالولاية أوالبلدية من جهة وأحد الأفراد أوالشركات من جهة أخرى.

2-المحل: ينصب عقد الإلتزام على إدارة مرفق عامة عادة ما يكون اقتصاديا، فلا يتصور أن تعهد الإدارة كما قلنا لأحد الأفراد أوالشركات بإدارة مرفق إداري لما في ذلك من خطورة  تمتد آثارها لفئة المنتفعين.

3-الشكل: إن نقل إدارة المرفق لأحد الأفراد أوالشركات يتم بموجب وثيقة رسمية تتضمن جميع الأحكام المتعلقة بالمرفق والتي تضعها الإدارة بإدارتها المنفردة، ويجب على الملتزم التقيد بها إذا رضي التعاقد مع الدولة أوالولاية أوالبلدية.

ومن هنا فلا إلزام إلا بموجب دفتر للشروط تحدد فيه الإدارة سلفا سائر الأحكام المتعلقة بإدارة المرفق بما في ذلك الأحكام التي تمتد آثارها لفئة المنتفعين.

الفرع الرابع: آثار عقد الامتياز

أولا : إلتزامات الملتزم بتشغيل المرفق بنفسه وفقا لوثيقة الإلتزام والقوانين واللوائح:

يجب على الملتزم أن يقوم بتسيير المرفق العام وأداء خدماته طيلة مدة الإلتزام وفقا للأوضاع والشروط التي تحددها وثيقة الإلتزام وملحقاته والشروط التي تقتضيها طيلة العمل، فقد تحدد وثيقة الإلتزام للنقل العام مسارات السيارات وسعتها وعدد السيارات العاملة على خط وعدد الدورات والفترات بينها وأجرة النقل لإجراءات السلامة ...الخ، ولسلطة مانحة الإلتزام أن تراقب سير المرافق من النواحي المختلفة.

ويجب على الملتزم أن يقوم بتشغيل المرفق بنفسه، نتيجة للطابع الشخصي لإلتزام على أن ذلك لا يعني أن يقوم شخصيا بالأعمال التنفيذية، فهويستعين بعماله وموظفيه، ولكنهم يعملون باسمه ولحسابه ويبقى متحملا مسؤولية المرفق ومخاطره، ولا تقتصر إلتزامات الملتزم على إدارة المرفق وفقا لوثيقة الالتزام وطبيعة العمل، وإنما يلتزم كذلك بإدارته وفقا لمبادئ وأحكام القانون الإداري، كما يلتزم الملتزم بإحترام سائر القوانين واللوائح الإدارية، كلوائح الضبط الإداري التي تستهدف حماية النظام العام بعناصره المعروفة، فهي تطبق على المتعاقد دون غيره، وقوانين الضرائب، ورسوم التأمينات.[30]

-أما عن حقوق المتعاقد الملتزم فتتمثل في حقه في تقاضي رسوم من المنتفعين بخدمات المرفق العام، بما يضمن له الحصول على ربح معقول في مقابل تحمله مسؤولية إدارة المرفق.

-كما أن للمتعاقد الحق في الحصول على تعويضات مالية من الإدارة مانحة الإلتزام لتعويضه على ما  قد يصيبه  من خسائر أوأضرار نتيجة فرض شروط معينة، أورسوم محددة عليه، أوبسبب تغير الظروف الاقتصادية بما يحقق التوازن المالي لعقد الإلتزام.[31]

ثانيا - آثار العقد بالنسبة للإدارة:

    تتمتع الإدارة بعدد من الامتيازات التي تستمدها إما من العقد، أومن النظام القانوني للمرفق، أومن المبادئ العامة التي تحكم سير المرافق العامة، وتتمثل هذه الحقوق في:

1-حق الرقابة والتوجيه: إن من أبسط الحقوق التي تتمتع بها الإدارة هوحق الرقابة والتوجيه للمتعاقد معها، حيث تملك إلزامه بتنفيذ جميع الشروط الواردة في العقد، ومن أهمها إنشاء المرافق وإدارتها، وتأدية الخدمة بالصورة المتفق عليها في العقد، كما أن من حق الإدارة إلزام المتعاقد بضمان استمرارية الخدمة دون توقف، وحق الرقابة والتوجيه وهوحق تفرضه طبيعة العقود الإدارية وارتباطها بتسيير المرافق العامة، مما يعتبر إلتزاما على الإدارة، بالإضافة إلى كونه حقا لا يحتاج إلى نص بالعقد.[32]

2-سلطة التعديل: إذا ما طرأت مستجدات يحق للإدارة ان تعدل من قواعد الإلتزام، ولوبإرادتها المنفردة، مراعاة للمصلحة العامة التي وجد المرفق لتحقيقها وتلبيتها، مع حق الملتزم في التعويض عن إلتزاماته الإضافية أوالأضرار التي تلحق به، عند الاقتضاء .

3-حق إنهاء العقد: كقاعدة عامة، فإن من حق الإدارة انهاء العقد إذا اقتضت المصلحة العامة ذلك، وتتمتع الإدارة في ذلك بسلطة تقديرية، ولا يتوقف هذا الحق على وقوع الخطأ، أوتقصير من المتعاقد، لأن الإدارة تبرم العقد من أجل تحقيق مصلحة عامة، وهي تأدية الخدمة للجمهور، فإذا انتفت هذه المصلحة في أي وقت أثناء تنفيذ العقد، فإنها تستطيع ان تنهي العقد بإرادة منفردة لإنتفاء الغاية من إبرامه، وفي المقابل تلتزم الإدارة بتعويض المتعاقد معها عن الأضرار التي تلحقه وعن الكسب الذي يفوته بسبب إنهاء العقد، والإنهاء هنا يختلف عن الفسخ الذي يشكل عقوبة بسبب ارتكاب المتعاقد خطأ جسيما، ولا تستطيع الإدارة أن تفسخ عقد إلتزام المرافق العامة، لأن مثل هذه العقود لا يجوز فسخها إلا بحكم قضائي نظرا لما يترتب على ذلك من أضرار بالغة للمتعاقد مع الإدارة.

ثالثا: حقوق المنتفعين من خدمات المرفق

يتم إبرام عقود التزام المرافق العامة من اجل تأدية خدمة للجمهور، فالهدف الأساسي من هذه العقود هوتوفير الخدمة للجمهور بصورة منتظمة، وبحسب ما هومتفق عليه في  عقد الالتزام، ويستمد المنتفعون حقوقهم من العقد مباشرة ، أوعن طريق عقود خاصة أوإشتراكات كما هوبالنسبة للكهرباء والمياه، ويجب على الملتزم أن يضمن تأدية الخدمة بانتظام وأن يعامل المشتركين على قدم المساواة، كما يجوز للمنتفعين المطالبة بالتعويض إذا تعطلت الخدمة، أوتضرروا بسبب عدم انتظامها.[33]

المطلب الرابع: الإستغلال المختلط

إدارة المشروع عن طريق شركة مختلطة أوالاستغلال المختلط:هوأسلوب حديث نسبيا اعتمدته كثير من الدول النامية في الفترة الأخيرة خاصة بعد ظهور عيوب في أسلوب الاستغلال المباشر والمتمثلة أساسا في بط ء وتعقيد إجراءاته وعدم ملائمتها لقواعد السوق وأحكام المنافسة.

وحتى أسلوب الامتياز لم يخلومن العيوب والمتمثلة أساسا في اهتمام الملتزم بالربح وعدم تقيده بالشروط التي تحددها الإدارة[34].

ومثال عن الاستغلال المختلط ما نصت عليه المادة 02 من المرسوم التنفيذي رقم 96\118 المؤرخ في 06/04/1996 المعدل والمتمم للمرسوم 87/559، والمتعلق بتدخل الشركات الأجنبية في مجال التنقيب حيث جاء فيها أن شكل الشراكة بين المؤسسة الوطنية والشريك أوالشركاء الأجانب يتخذ صورة شركة مساهمة تخضع للقانون الجزائري تحوز فيه المؤسسة الوطنية على أكثر من 50% من أسهم الشركة حتى تكون لها اتخاذ القرارات المتعلقة بتسير هذه شركة.

 

 بحمد الله

 



[1] - عبد الغني بسيوني، المرجع السابق، ص 222.

 

[2] - عمار بوضياف، المرجع السابقص 158.

[3] - سليمان الطماوي ، المرجع السابق،ص22  .

[4] - مصلح صرايرة، المرجع السابق، ص323.

[5] - محمد صغير بعلي، المرجع السابق، ص 208.

[6]  عبد الغني بسيوني، المرجع السابق، ص225 وما بعدها.

[7] - طاهري حسين ، المرجع السابق، ص 81.

[8] - ناصر لباد، المرجع السابق، ص 152 وما بعدها.

[9] - محمد صغير بعلي، المرجع السابق، ص211.

- عمار بوضياف، مرجع سابق ، ص 170 .[10]

[11]- محمد الصغي بعلي ، مرجع سابق ، ص212.

[12] - عمار بوضياف، المرجع السابق، ص 171.

[13] - طاهري حسين، المرجع السابق، ص 82.

[14] - انظر المادة 149 من قانون البلدية رقم 11\10 والمادة 141 من قانون الولاية12\07.

[15] - عبد الغي بسيوني، المرجع السابق، ص 231.

- هاني علي طهراوي ، المرجع السابق ، 296.[16]

[17] - محمود عاطف البنا، الوسيط في القانون الإداري، الطبعة الثانية ، دار الفكر العربي، القاهرة، 1992، ص 481.

[18] - عمار بوضياف، المرجع السابق، ص 174.

[19] - عبد الغني بسيوني، المرجع السابق، ص 254.

[20] -  نفس المرجع، ص 254.

[21] - طاهري حسين، المرجع السابق، ص 84.

[22]  - مصلح الصرايرة، المرجع السابق، ص 349.

[23]-  طاهري حسين، المرجع السابق، ص 84.

[24] - محمد صغير بعلي، المرجع السابق، ص 243.

[25] - سليمان الطماوي، المرجع السابق، ص 90.

[26] - سليمان الطماوي، المرجع السابق ، ص 90 .

[27] - عمار بوضياف، المرجع السابق، ص 190.

[28] - عبد الغني بسيوني، المرجع السابق، ص 261 وما بعدها.

[29] - عمار بوضياف، المرجع السابق، ص 191.

[30] - محمود عاطف البنا، المرجع السابق، ص 514.

[31] - عبد الغني بسيوني، المرجع السابق، ص 262.

[32] - مصلح الصرايرة، المرجع السابق، ص 352.

[33] - مصلح الصرايرة، المرجع السابق، ص 353-354.

[34] - عمار بوضياف، المرجع السابق، ص 195.